Borrador del Proceso Constituyente 2023: Modelo económico y competencia

3.05.2023

CeCo Chile

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Claves

El 5 de abril, el pleno de la Comisión Experta aprobó, en general, el texto del anteproyecto de nueva Constitución, que luego deberá ser propuesto al Consejo Constitucional.
El 19 de abril, la secretaría del Proceso Constitucional entregó más de 900 indicaciones propuestas por los mismos expertos al texto aprobado en general.
Actualmente, la Comisión Experta se encuentra trabajando en subcomisiones para la discusión en particular de las indicaciones presentadas.

Keys

On April 5, the plenary of the Expert Commission approved, in general, the draft of the new Constitution that will be proposed to the Constitutional Council.
On April 19, the secretariat of the Constitutional Process delivered the more than 900 amendments proposals that were made by the experts to the draft.
Currently, the Expert Commission is working through subcommittees for the discussion, in particular, of the submitted indications.

El pasado 6 de marzo se inició un nuevo Proceso Constitucional que busca otorgar a Chile una nueva Carta Fundamental, y que se encuentra regulado en los artículos 144 a 161 de la actual Constitución Política de la República (CPR).

En CeCo cubrimos el proceso anterior (ver nota CeCo “Proceso constitucional chileno: advertencias para la libre competencia”), de modo que haremos lo mismo con el actual, y persiguiendo el mismo objetivo: reflexionar sobre los aspectos relacionados al modelo económico y régimen de competencia del proyecto de nueva Constitución.

La primera etapa de este proceso está a cargo de la “Comisión Experta” (Comisión), cuyos 24 comisionados fueron designados por el Congreso. La Comisión tiene el mandato de redactar el primer borrador (o anteproyecto) de propuesta de nueva Constitución.

La segunda etapa le corresponde al “Consejo Constitucional” (Consejo), cuyos 50 consejeros serán electos el día 7 de mayo. Los Consejeros deberán trabajar sobre el anteproyecto entregado por la Comisión a partir del 6 de junio, pudiendo aprobar, modificar, o rechazar las normas del anteproyecto, como también incorporar nuevas normas (debiendo, en su caso, conformarse comisiones mixtas con 6 miembros de la Comisión y 6 del Consejo).

Actualmente, los miembros de la Comisión se encuentran discutiendo las indicaciones realizadas por los mismos comisionados al texto aprobado en general. El 19 de abril, estas indicaciones fueron presentadas a las 4 subcomisiones de la Comisión: (1) Sistema Político, Reforma Constitucional y Forma del Estado; (2) Función Jurisdiccional y Órganos Autónomos; (3) Principios, Derechos Civiles y Políticos; y (4) Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales.

A continuación se realizará un breve análisis comparativo entre: (i) las propuestas de norma del anteproyecto de la Comisión Experta – aprobadas en general-, en materia de régimen económico y competencia (en adelante, la “Propuesta”), considerando también algunas las sus indicaciones formuladas, (ii) la CPR actual y, en algunas materias, (iii) el anterior proyecto de Nueva Constitución del año 2022.

Bases de la institucionalidad

En el Capítulo I de la Propuesta (sobre “Fundamentos Del Orden Constitucional”), específicamente en su art. 3º, se establece que Chile “se organiza en un Estado social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”.

Hay algunos elementos de este artículo que no están presentes en el Capítulo I de la CPR actual (sobre “Bases de la Institucionalidad”), tales como el de “Estado social”, “desarrollo progresivo de los derechos sociales” y “responsabilidad fiscal«.

Cabe notar que la CPR actual establece que el Estado debe “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible” (art. 1º inciso 4º de la CPR). Si bien esta norma parece asimilable a la del art. 3º de la Propuesta, es plausible interpretar que el mandato de “contribuir a crear las condiciones” es más laxo que el de “promover” el desarrollo progresivo de los derechos sociales (art. 3º de la Propuesta).

Otro matiz de diferencia es que, mientras la CPR actual señala que el Estado “reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad”, la Propuesta se limita a señalar que las “agrupaciones sociales (…) gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos”, agregando que el Estado “respetará los efectos de este reconocimiento” (art. 4 Nº de la Propuesta).

Sin perjuicio de estos matices, hay elementos que sí son comunes. Tanto la CPR actual como la Propuesta señalan que: (i) el Estado deberá servir a las personas (aunque la CPR actual especifica: “persona humana”), (ii) que Chile es una “república democrática”, y (iii) que la familia es “el núcleo fundamental de la sociedad”, entre otros elementos.

Libre Competencia

Al igual que en el proceso constitucional de 2022, en este proceso también se busca incorporar una norma sobre libre competencia (ver Investigación CeCo de Nehme y Mordoj: “La regulación de la libre competencia por la Convención Constituyente”). Sin embargo, esta vez la redacción es más sucinta.

El artículo 17 N°30 letra b) de la Propuesta, incorporado en el Capítulo II sobre “Derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales”, establece que: “Es deber del Estado promover y defender la libre competencia en las actividades económicas”.

Si bien esta norma podría suscitar una interpretación acerca de qué cuenta como “actividad económica”, lo cierto es que su carácter sucinto resulta más coherente con su rango constitucional. Así, como sugiere F. Muñoz, la definición constitucional de la competencia debiera “evitar petrificar un determinado entendimiento o comprensión de la articulación entre libre empresa y libre competencia (…) que favorezca una interpretación estática de la norma constitucional y congele en el tiempo una determinada comprensión” (Investigación CeCo: “La Competencia en la Nueva Constitución”).

En este marco, la norma de la Propuesta es más operativa que la contenida en el proyecto de Nueva Constitución del año 2022, cuyo extenso artículo 185 N°2 establecía que: “El Estado debe prevenir y sancionar los abusos en los mercados. Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición dominante, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables”.

Por otro lado, cabe notar que, de los 37 países miembros de la OCDE, sólo 12 cuentan con alguna referencia a la libre competencia en sus constituciones. A su vez, de estos 12 países, la mayoría lo hace en forma de un principio orientador de las políticas del Estado, o bien, como una materia que debe ser regulada por el legislador (mientras que solo 2 países -Eslovenia y México- establecen una prohibición explícita de conductas anticompetitivas).

Por último, es preciso señalar que, dentro de las indicaciones presentadas por los comisionados Fuenzalida, Krauss, Rivas, Lovera y Cortés, hay una que busca sustituir el artículo 17 N°30 letra b) de la Propuesta por la siguiente redacción: “Serán establecidas las normas conducentes a prevenir, investigar y sancionar los ilícitos contra la libre competencia”.

Libre emprendimiento y «Estado empresario»

El art. 17 Nº24 de la Propuesta, también incorporado al Capítulo II (sobre derechos y libertades fundamentales), consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, así como también la posibilidad de que lo haga el Estado.

Por el momento, existen solo pequeñas diferencias entre la norma de la Propuesta y la CPR actual. A continuación se muestra una tabla comparativa de ambas redacciones:

Artículo 17 N° 24 de la Propuesta	Artículo 19 N° 21 de la CPR actual
“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, en conformidad a la ley. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley aprobada por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio lo autoriza. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca una ley del mismo quorum”.	“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
Fuente: Elaboración propia en base a la información contenida en la propuesta y en la Constitución Política de la República de Chile (lo destacado es nuestro).

Artículo 17 N° 24 de la Propuesta

Artículo 19 N° 21 de la CPR actual

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, en conformidad a la ley.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley aprobada por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio lo autoriza. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca una ley del mismo quorum”.

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

Fuente: Elaboración propia en base a la información contenida en la propuesta y en la Constitución Política de la República de Chile (lo destacado es nuestro).

Como se observa, existen dos diferencias (una sustancial y otra formal). La sustancial es que, respecto a la libertad de emprendimiento de los particulares, la Propuesta no fija “la moral” como un criterio limitativo de dicha libertad. En cambio, sí fija la “salud pública” como límite.

En este sentido, cabe advertir que los comisionados Fuenzalida, Rivas, Cortés, Lovera y F. Soto presentaron una indicación para incorporar a esta norma otros 3 criterios limitativos, a saber, el “interés público”, la “protección del medio ambiente y la naturaleza”, y la “integridad del territorio”.

Por otro lado, la segunda diferencia, de naturaleza meramente formal, se refiere al rango normativo de la ley que debe autorizar al Estado para desarrollar actividades empresariales. La diferencia es formal pues, si bien la forma de redactarlo es distinta, ambos cuerpos normativos exigen el mismo quórum parlamentario: la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio (que corresponde al denominado “quórum calificado” en la CPR actual).

Sin embargo, este no es un tema pacífico en la Comisión. Los comisionados Fuenzalida, Rivas, Cortés, Lovera y F. Soto presentaron una indicación para reemplazar la exigencia de quórum calificado por la de mayoría absoluta (i.e., congresistas presentes en la sala al momento de la votación). Así, la norma propuesta en esta indicación es: “Solo la ley podrá autorizar al Estado y sus organismos a desarrollar actividades empresariales o participar en ellas”.

Asimismo, estos comisionados también buscan agregar un nuevo literal al artículo en comento, para habilitar al Estado a crear empresas públicas (o mixtas) por decreto en casos de urgencia. El tenor es el siguiente: “En caso de urgencia, se puede crear una empresa de propiedad estatal o mixta en asociación con privados, mediante un decreto firmado por todos los Ministros, el cual entraría en vigor en forma inmediata mientras se tramita la ley respectiva.”

Por la “otra vereda”, los comisionados González, Peredo, Martorell, Frontaura y Pavéz, presentaron una indicación para que la infracción a la norma en comento (art. 17 Nº24 de la Propuesta) pueda ser “reclamable a través de una acción pública”.

Por último, se debe notar que el art. 17 Nº24 de la Propuesta cumple con el principio de neutralidad competitiva o «cancha pareja» (conforme al cual las empresas públicas y privadas deben competir por sus propios méritos, sin que las primeras perciban ventajas o «subsidios» provenientes del aparato estatal). Esto pues la norma en comento somete las actividades empresariales del Estado a «la legislación común aplicable a los particulares» (sin perjuicio de que una ley aprobada por la mayoría de los congresistas en ejercicio, «por motivos justificados», pueda fijar excpeciones). Esto marca un contraste con el proyecto de Nueva Constitución del año 2022, cuyo art. 182 Nº3 establecía que «Las empresas públicas se crearán por ley, se regirán por el régimen jurídico que esta determine», abriendo así la puerta a la fijación de un régimen regulatorio diferenciado o «no-neutro», en favor de las empresas públicas (ver nota CeCo: «Rol del Estado en la economía«).

Derecho de propiedad

La Propuesta, en su art. 17 Nº27, regula la propiedad de manera muy similar a la CPR actual.

Así, la Propuesta establece que el derecho de propiedad recae sobre bienes corporales e incorporales, y que solo la ley puede establecer el modo de adquirir, gozar, usar y disponer de ella. Además, se establece que la ley puede establecer limitaciones y obligaciones derivadas de su función social. En este punto sí hay una diferencia entre la Propuesta y la CPR actual: la Propuesta agrega el “desarrollo sostenible” como criterio adicional de función social.

Por último, en materia de indemnización por expropiación, la Propuesta ocupa la misma fórmula que la CPR actual: “indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado” (es decir, precio de mercado). Esto marca una diferencia con el proyecto de Nueva Constitución del año 2022, cuyo art. 78 N°4 hablaba de “justo precio del bien expropiado”.

Poder Judicial

En el Capítulo VII de la Propuestas (sobre Poder Judicial), el art. 147 Nº1 establece que: “Una ley de quorum (…) señalará los requisitos que respectivamente deban cumplir los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados”.

En principio, esta norma no impide la existencia de ministros economistas (o “no letrados”) en la integración del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Esto pues el tenor literal de la norma en comento distingue entre “jueces” y “jueces letrados”, exigiendo la profesión de abogado solo respecto a los segundos.

Esto marca un importante contraste con el proyecto de Nueva Constitución del año 2022, cuyo art. 348 N°2 exigía, para acceder a un cargo de juez del denominado Sistema Nacional de Justicia, “contar con tres años de ejercicio de la profesión de abogada o abogado” y “haber aprobado el curso de habilitación de la Academia Judicial para el ejercicio de la función jurisdiccional”. Esto, sin distinguir entre “jueces” y “jueces letrados” (ver nota CeCo “El Futuro del TDLC”).

Medios de Comunicación

En su art. 17 Nº11 letra ‘b’, la Propuesta reconoce a toda persona natural o jurídica, “el derecho de fundar, editar y mantener medios de comunicación social, cualquiera sea su plataforma, en las condiciones que señale la ley”. Enseguida, la letra ‘c’ agrega que “en ningún caso la ley podrá establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”. Ambas disposiciones son muy similares al art. 19 Nº12 incisos 2º y 4º de la CPR actual.

En relación al proyecto de Nueva Constitución del año 2022, si bien este también tenía una prohibición de monopolio estatal, su art. 84 establecía: “El Estado fomenta la creación de medios de comunicación e información y su desarrollo a nivel regional, local y comunitario e impide la concentración de la propiedad de estos” (ver nota CeCo “La prohibición de concentración de medios de comunicación”).

Por último, cabe señalar que, dentro de las indicaciones presentadas al art. 17 Nº11, los comisionados Lagos, Osorio, Quezada, Sánchez y Soto Barrientos, buscan incorporar un nuevo literal, que indique que: “las estaciones de televisión solo podrán establecerse, operarse y mantenerse por el Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades determinadas por ley”.

En CeCo seguiremos monitoreando el curso de este nuevo proceso constituyente. El próximo paso será ver cómo queda el borrador final del anteproyecto, una vez que las indicaciones sean resueltas por parte del pleno de la Comisión.