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*Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 2 de agosto de 2023. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Académicos y autoridades expertos en antitrust están debatiendo sobre cómo la legislación de libre competencia puede y debe alinearse con las iniciativas de sostenibilidad ambiental. Un fallo reciente de la autoridad de competencia de Brasil, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), que aprobó el lanzamiento de una plataforma comercial para los operadores de materias primas agrícolas para rastrear métricas de sostenibilidad en la cadena de suministro global, presenta un caso de estudio sobre cómo avanzar en objetivos de sostenibilidad sin comprometer a la competencia.
El interés global en el nexo entre la legislación de libre competencia y las iniciativas de sostenibilidad ambiental está indudablemente en expansión. En los últimos tres años, varias jurisdicciones europeas, especialmente los Países Bajos, Grecia, Alemania y el Reino Unido, se han embarcado en la tarea de perfeccionar sus Guías para Acuerdos Horizontales con el fin de abordar esta convergencia. La Comisión Europea también ha reflejado este desarrollo en sus Guías Horizontales recientemente revisadas, que dedican un capítulo completo a los acuerdos de sostenibilidad.
A pesar de la proliferación de estos esfuerzos europeos, identificar un consenso político uniforme en torno a la incorporación de la sostenibilidad en el ámbito de la legislación de la libre competencia resulta excepcionalmente difícil. Estos desarrollos han catalizado una bifurcación, ya que, mientras algunos académicos abogan por un cambio normativo en vistas a centrar la sostenibilidad en la doctrina de libre competencia, otros advierten sobre los posibles impactos adversos de una agenda antimonopolio «más verde», sugiriendo que esta podría inadvertidamente frenar la competencia y servir como una máscara para los carteles de greenwashing o “lavado verde”.
Las posturas recientes de la Comisión Europea y de las naciones europeas ofrecen una ventana de los méritos y desventajas de ampliar el alcance del análisis de eficiencia proveniente de los acuerdos de sostenibilidad. Por un lado, restringir el análisis de las eficiencias a los estrictos límites de la microeconomía neoclásica parece no ser adecuado para abarcar completamente estos beneficios en su amplitud social. Por otro lado, surgen desafíos significativos de medición para enmarcar y cuantificar las eficiencias sociales, dinámicas y «fuera del mercado».
Dada la falta de armonización en los esfuerzos globales, surge una pregunta crucial: ¿Cómo deberían las agencias antimonopolio, que no han articulado de forma clara una posición política sobre la sostenibilidad, manejar las iniciativas ecológicas entre competidores? Este dilema está destinado a volverse cada vez más significativo, dado el alcance internacional de las iniciativas de sostenibilidad.
Una decisión reciente del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), la autoridad de competencia de Brasil, proporciona un ejemplo convincente de cómo las agencias «agnósticas» pueden establecer algunos principios de precaución. Esta resolución giró en torno a un acuerdo de empresa conjunta (joint venture) entre los principales comerciantes de materias primas agrícolas del mundo para crear y operar una plataforma diseñada con el objetivo de estandarizar métricas de sostenibilidad dentro de la cadena global de alimentos. El caso plantea preguntas más específicas sobre cómo las iniciativas basadas en datos masivos podrían presentar riesgos competitivos impredecibles.
Basándome en este caso, propongo que las jurisdicciones de libre competencia «agnósticas» deberían establecer criterios mínimos para reducir los riesgos competitivos asociados a las iniciativas horizontales basadas en datos que abarquen las cadenas de suministro. Este enfoque de política debería evitar debates complejos sobre cómo evaluar los beneficios sociales en el análisis competitivo y centrarse en idear medidas apropiadas para mitigar los riesgos competitivos.
En la primavera de 2023, el CADE llevó a cabo una revisión exhaustiva de un acuerdo de empresa conjunta (joint venture) enfocado en la operación de una innovadora plataforma diseñada para estandarizar métricas de sostenibilidad dentro de la cadena global de suministro de alimentos. La plataforma fue diseñada para mejorar la gestión de diversas formas de datos de sostenibilidad, incluyendo información de trazabilidad del producto como el origen, métricas medioambientales, como las prácticas agrícolas, uso de agua, consumo de energía, uso de productos químicos, evaluaciones de deforestación y datos socioeconómicos relacionados con la educación, la protección infantil, y los pequeños agricultores.
Las partes involucradas sostuvieron que la funcionalidad de la plataforma ofrecería beneficios significativos a los participantes de la cadena de suministro y a los consumidores finales. La plataforma se concibió como un sistema de gestión de información eficiente, capaz de reducir los gastos de labores manuales de las empresas al solicitar, recopilar, procesar, mantener, e informar datos de sostenibilidad.
A pesar de la aprobación incondicional inicial de la Superintendencia General del CADE, en una decisión preliminar del 10 de abril, el tribunal del CADE determinó que se requería un mayor escrutinio. Los comisionados del CADE expresaron su preocupación de que las partes involucradas en el acuerdo pudieran restringir la competencia en varios niveles de la cadena global de alimentos, mediante la negativa de acceso a la plataforma a los rivales. También surgieron preocupaciones sobre la posible exposición de información sensible de competidores, proveedores o clientes a través de la plataforma.
Durante la investigación del tribunal, las partes del joint venture eventualmente aclararon que el objetivo principal de la plataforma no era crear nuevas métricas de sostenibilidad, sino recopilar y organizar métricas de sostenibilidad preexistentes de diversas fuentes externas. Además, como parte de la investigación en curso del Comisionado Ponente Sérgio Ravagnani, las partes del acuerdo han acordado un «Protocolo Antimonopolio», donde se comprometen a brindar un acceso abierto a la plataforma a todos los participantes de la cadena global de alimentos en términos justos, transparentes y comercialmente viables, sin preferencia ni exclusividad para las compañías que forman parte del joint venture.
El Protocolo también establece un equipo de cumplimiento, que incluye un oficial principal de cumplimiento, para garantizar el cumplimiento del Protocolo. Además, prohíbe explícitamente el uso de la plataforma para el intercambio de información comercialmente sensible entre competidores, abordando así potenciales actividades anticompetitivas o barreras de entrada. También protege la privacidad del usuario al limitar el acceso de otros usuarios de la plataforma a datos sobre sus proveedores, sujeto al consentimiento de estos últimos.
El 21 de junio, el tribunal del CADE dio luz verde al lanzamiento mundial de la plataforma. La agencia estimó que los principios de acceso no discriminatorio a la plataforma contenidos en el Protocolo Antimonopolio y en el acuerdo de los accionistas del joint venture son vinculantes para la legalidad de la operación de la plataforma, y su inclusión es incluso más efectiva que los posibles remedios conductuales por un tiempo limitado.
La reciente decisión del CADE proporciona una perspectiva matizada sobre cómo las agencias de competencia deberían lidiar con los acuerdos de sostenibilidad. Refina algunos puertos seguros de la libre competencia discutidos en las guías europeas y provee ideas sobre cómo estas agencias deberían limitar las iniciativas basadas en datos con fines de sostenibilidad.
En efecto, pareciera estar emergiendo un consenso creciente, tanto en el ámbito del discurso académico como en las guías regulatorias europeas, de que ciertas formas de cooperación entre competidores pueden generar resultados positivos para el desarrollo sostenible sin comprometer a los principios de la competencia. Ejemplos frecuentes incluyen acuerdos entre competidores para eliminar gradualmente productos ecológicamente perjudiciales (como se discutió en el caso CECED de la Comisión Europea), acuerdos que buscan mejorar la calidad del producto al mismo tiempo que inhiben la venta de productos generados de manera menos sostenible, y diversas formas de estándares voluntarios de sostenibilidad.
Adicionalmente, algunas de las guías europeas recientes incluyen referencias a acuerdos entre competidores que facilitan un amplio intercambio de datos de sostenibilidad sobre proveedores y consumidores a lo largo de las cadenas de suministro, similares a la plataforma investigada en la reciente decisión del CADE. Por ejemplo, la nueva Guía de Acuerdos Horizontales de la Comisión Europea sostiene que, por lo general, las bases de datos que contienen información general sobre las credenciales de sostenibilidad de proveedores y consumidores dentro de las cadenas de valor, especialmente aquellas que no imponen ni prohíben las decisiones de compra a los participantes, no restringen la competencia. Del mismo modo, el borrador de la Guía sobre Acuerdos de Sostenibilidad Ambiental de la Autoridad de Competencia y Mercado del Reino Unido aclara que es poco probable que la agrupación de información sobre las credenciales de sostenibilidad ambiental de proveedores o clientes, sin ninguna obligación para las partes de tomar decisiones de compra específicas o compartir información competitivamente sensible sobre precios o cantidades, afecte negativamente a la competencia.
En el contexto de esas guías, la decisión del CADE demuestra que las suposiciones sobre el impacto limitado de esas iniciativas de sostenibilidad en la competencia no siempre se pueden dar por sentadas. Para evitar posibles efectos anticompetitivos, deberán proporcionarse remedios o advertencias de orientación para un acceso equitativo a los acuerdos de intercambio de datos. En el caso revisado por el CADE, la plataforma, controlada por importantes empresas agroindustriales, suscitó preocupaciones sobre una potencial marginalización de parte de los competidores de las empresas matrices. En este sentido, el Protocolo Antimonopolio garantizó el acceso no discriminatorio ymedidas de salvaguardia mejoradas contra el intercambio de información competitivamente sensible como un remedio.
Este enfoque resalta los beneficios sostenibles del acuerdo horizontal sin requerir una mayor profundización en la medición y cuantificación de los beneficios sociales. Una vez que se mitigó el potencial de los efectos anticompetitivos, resultó innecesario realizar un extenso debate sobre la evaluación de las eficiencias. Este hecho fue explícitamente reconocido por los comisionados del CADE, quienes reconocieron las dificultades de medir los beneficios de sostenibilidad en el análisis competitivo. Esta solución tiene el gran mérito de fortalecer la intersección entre el derecho de competencia y la sostenibilidad, sin adentrarse en un territorio desconocido.
La resolución emitida por el CADE establece un precedente intrigante para abordar acuerdos de sostenibilidad dentro del marco de la ley de competencia. En última instancia, esta decisión significa la creencia de que niveles elevados de competencia a menudo conducen a mejores resultados en sostenibilidad.
La idea de que las regulaciones a la competencia obstaculizan los objetivos sostenibles, de ser precisa, parece ser principalmente relevante en circunstancias altamente excepcionales, que se apartan de la mayoría de los casos evaluados por agencias imparciales. Debido a las incertidumbres inherentes involucradas en la evaluación de los beneficios sociales de la sostenibilidad, en el futuro, el curso de acción más prudente para las autoridades de competencia es priorizar su misión fundamental: asegurarse de que las iniciativas ambientalmente conscientes no impongan restricciones significativas a la competencia. Actualmente, este enfoque parece ser el medio más ventajoso para que el derecho de competencia contribuya a la agenda de sostenibilidad.
Notas del autor: Las opiniones expresadas en este artículo son propias y no reflejan la posición de ninguna institución mencionada con anterioridad.
Los artículos representan la opinión de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth, o su cuerpo docente.
Victor Oliveira Fernandes se desempeña como comisionado en el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (CADE), y como profesor de derecho de la competencia en el Instituto Brasileño de Educación, Desarrollo, e Investigación (IDP). Posee un doctorado en Derecho Comercial de la Universidad de San Pablo, y una maestría en Derecho, Estado, y Constitución de la Universidad de Brasilia.
*Esta traducción al español fue realizada con el apoyo de la herramienta Chat GPT, de Open AI.
