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El pasado 8 de febrero, el Competition Bureau de Canadá publicó una serie de recomendaciones para reformar la legislación antimonopolio del país, en respuesta a una consulta pública iniciada por el Senador Howard Wetston en octubre del 2021. El día anterior, el Ministro de Innovación, Ciencia e Industria de Canadá, François-Philippe Champagne, había anunciado que el gobierno evaluaría cómo mejorar dicha normativa.
La presentación del Competition Bureau incluye 35 propuestas que, en caso de ser implementadas, reconfigurarán de manera sustancial la política de competencia canadiense.
Si bien la consulta original se centraba en la irrupción de los mercados digitales –basándose en el documento “Examining the Canadian Competition Act in the Digital Era” del profesor de la Universidad de Toronto, Edward M. Iacobucci-, las recomendaciones de la autoridad de competencia de Canadá son transversales a mercados tradicionales como digitales. Así, por ejemplo, sugieren eliminar la excepción de eficiencia en el análisis de fusiones, como también aumentar las sanciones para casos de abuso de posición dominante.
La última modificación importante a la ley antimonopolio canadiense fue el año 2009. La nueva revisión, en parte, va en línea con las reformas que están siendo propuestas e implementadas en países como el Reino Unido, Estados Unidos y Europa para hacer frente a los riesgos anticompetitivos que tienen lugar en los mercados digitales (ver también: “¿Cómo se prepara una agencia de competencia para enfrentar la economía digital?: La mirada de las autoridades líderes”).
El año 2009 se adoptó en Canadá la regla per se para carteles duros -sección 45 de la ley de competencia- y, según el Competition Bureau, “desde entonces se ha tornado evidente que la disposición no aborda de forma adecuada acuerdos dañinos entre competidores”. En particular, no protegería a los trabajadores de acuerdos de fijación de salarios (wage-fixing agreements), ni de los denominados no-poach agreements entre empleadores.
Durante los últimos años, diversas jurisdicciones han identificado este tipo de acuerdos como particularmente perjudiciales. En octubre del 2021, la Comisión Europea se comprometió a perseguirlos y en países como Irlanda e Italia ya han sido investigados. En el caso de Estados Unidos, en diciembre de 2020, el Departamento de Justicia (DOJ) comunicó su primera acusación penal en materia de fijación de salarios, mientras que en enero de 2021 anunció una relativa a no-poach agreements (ver también Nota CeCo “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’). En noviembre del año pasado, la Corte del Distrito de Texas determinó que este tipo de acuerdos correspondían a una ofensa per se, que debe ser sancionada criminalmente.
La autoridad canadiense no desconoce que existen ciertos acuerdos entre competidores que puedan ser procompetitivos, aunque muchas veces resulta difícil de distinguirlos con aquellos que son dañinos. En 2020 la misma agencia actualizó su Guía en esta materia (ver Nota CeCo aquí). Sin embargo, los wage-fixing y no-poach agreements serían claros ejemplos de aquellos que deben ser prohibidos por ley.
Un elemento controversial del control de fusiones canadiense actual es la excepción de eficiencia establecida en la sección 96 de la ley antimonopolio del país. Esta excepción fue introducida el año 1986 e impide al Tribunal de Competencia bloquear una fusión cuando sus eficiencias son mayores que sus potenciales efectos anticompetitivos.
De acuerdo con el Competition Bureau, esta defensa –planteada como “excepción”– presenta una serie de problemas. Por un lado, permite fusiones que son dañinas para los canadienses, ya que aplica en aquellos casos en que el Tribunal ha identificado potenciales efectos anticompetitivos derivados de la operación.
Además, según la autoridad, es inconsistente con las mejores prácticas internacionales. En países como Estados Unidos, el Reino Unido, Australia y la Comisión Europea, las eficiencias son analizadas para determinar si una fusión es anticompetitiva –lo mismo ocurre en un nuestro país–. En cambio, en Canadá, las alegaciones de eficiencias pueden permitir que una fusión se lleve a cabo a pesar de ser anticompetitiva.
Por otro lado, a juicio del Competition Bureau, la excepción de eficiencia es difícil –sino imposible– de implementar de manera adecuada, ya que requiere importantes volúmenes de datos y una gran cantidad de supuestos.
Por estas razones, la autoridad recomendó que, en lugar de tratar las eficiencias como una excepción que permite fusiones dañinas, Canadá avance en línea con las mejores prácticas internaciones y las incorpore como un factor a considerar en el análisis de operaciones de concentración. Según el Competition Bureau, dicho tratamiento permitiría una aproximación más flexible y moderna.
Adicionalmente, la autoridad sugirió extender de uno a tres años el límite de tiempo de para impugnar fusiones ya materializadas –como era antes de la reforma del 2009–.
El Competition Bureau también recomendó aumentar las sanciones.
De acuerdo con la agencia, las multas por abusos de posición dominante se encuentran muy por debajo de aquellas aplicables en jurisdicciones comparadas, resultando insuficientes para disuadir a las empresas.
Las penas máximas aplicables en Canadá van desde los $10 millones de dólares canadienses (aproximadamente, US$ 7.8 millones) hasta los $15 millones (unos US$ 11.8 millones). Lo anterior, contrasta con las sanciones aplicables en países como el Reino Unido, Austria y la Unión Europea en donde las autoridades de competencia pueden imponer multas de hasta un 10% de los ingresos mundiales de la empresa. A juicio del Competition Bureau, las sanciones deben exceder las ganancias que se derivan del abuso, de lo contrario, es muy poco probable que las empresas se abstengan de cometerlo.
Por otro lado, la autoridad también considera insuficientes los remedios aplicables a los acuerdos ilícitos entre competidores. Actualmente, la Competition Bureau únicamente puede emitir una orden de prohibición o exigir a los sujetos que “adopten cualquier otra acción” debiendo contar con su consentimiento (sección 90.1 de la ley). En este sentido, la autoridad sugirió la inclusión de remedios prescriptivos y sanciones monetarias.
Actualmente, el Comisionado de la Competition Bureau es el único que puede presentar casos de abuso de posición dominante y sobre acuerdos de colaboración entre competidores ante el Tribunal de Competencia. Y en aquellas materias en que se permite la litigación privada, los particulares deben obtener una autorización previa del Tribunal.
A juicio de la autoridad canadiense, los privados también debieran poder interponer demandas de abuso de posición dominante y relativas a acuerdos de colaboración entre competidores. Lo anterior, ya que permitiría a todos aquellos que tengan interés legítimo obtener reparaciones ante el Tribunal, como también ampliar la jurisprudencia y disminuir la carga de la Competition Bureau. Por otro lado, la autoridad considera que el estándar para obtener acceso al Tribunal es excesivamente alto, por lo que debería ser revisado.
En Chile, la apertura al enforcement privado ha sido parte del sistema desde sus inicios, y de hecho ocupa buena parte de la litigación ante el tribunal especializado (TDLC).
La Competition Bureau enfrenta dos importantes desafíos al momento de realizar sus estudios de mercado. En primer lugar, a diferencia de la mayoría de las autoridades de competencia del mundo, carece de facultades para exigir a los particulares la entrega de información. Al conducir sus estudios, la Competition Bureau descansa en información pública y aquella que es entregada de manera voluntaria por los actores del mercado. Lo anterior, limita su aproximación analítica. Por lo mismo, la autoridad recomendó la introducción de poderes de recolección de información.
Por otro lado, los reguladores no se encuentran obligados a responder a las recomendaciones hechas por la Competition Bureau, pudiendo ser ignoradas. A juicio de la autoridad, esto pude limitar la eficacia de sus estudios de mercado e implica un problema importante en su intento de reformas. En este sentido, de manera similar al Reino Unido y Nueva Zelanda, la autoridad canadiense recomendó que los reguladores u otras autoridades públicas se encuentren obligadas a responder a sus recomendaciones dentro de un plazo determinado.
Otras de las recomendaciones del Competition Bureau apuntan a los desafíos de la economía digital. Según la autoridad, los actuales estándares de revisión no resultan adecuados para la evaluación de adquisiciones de competidores emergentes o de sus conductas anticompetitivas.
En este sentido, indicó que un “estándar más viable” entregaría una flexibilidad adicional para proteger el proceso competitivo en mercados digitales. Sin embargo, no especificó cuál sería dicho estándar.
En esta misma línea, la autoridad de protección de datos de Canadá –que publicó sus recomendaciones el pasado 21 de febrero- advirtió que una aproximación tradicional a la regulación de competencia podría impactar de manera negativa los estándares de privacidad e instó al gobierno a aumentar la cooperación entre reguladores.
Al respecto, el Comisionado de Privacidad, Daniel Therrien, señaló que “se ha hecho evidente que estas intersecciones –entre privacidad, competencia y protección al consumidor- solo continuarán creciendo tanto en frecuencia como en magnitud, ya que su interacción da forma a la actual economía digital y a la sociedad”. Una contribución digna de mención en este sentido es el documento elaborado conjuntamente por la autoridad de protección de datos y la autoridad de competencia en la jurisdicción británica, que comentamos en su momento (Nota CeCo aquí).
El gobierno canadiense no ha señalado si la revisión de la ley antimonopolios se traducirá en cambios legislativos concretos. Dada la discusión que existe en jurisdicciones comparadas, quizás espere a que otros tomen la iniciativa, antes de dar paso a reformas más profundas.
Competition Bureau Canada – Examining the Canadian Competition Act in the Digital Era. Ver aquí.
