“Cartel del Fuego”: El límite entre el bid rigging y un consorcio legítimo

El pasado 26 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó su esperada decisión sobre el denominado “Cartel del Fuego”. El procedimiento fue iniciado en julio de 2018 por un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. y Martínez Ridao Chile Limitada (MR), ambas empresas especializadas en el combate de incendios forestales.

El TDLC condenó a ambas empresas por haber pactado y ejecutado un acuerdo colusorio en el marco de procesos de contratación públicos y privados para la provisión de aviones cisternas tipo AT-802 destinados al combate y extinción de incendios forestales.

La Sentencia N° 179/2022 del Tribunal aborda cuestiones interesantes –algunas ya abordadas en sentencias previas- en materia de requisitos de la colusión, licitaciones conjuntas o consorcios, compliance, entre otros.

A continuación, repasamos el contenido de la sentencia y los principales puntos a rescatar.

El requerimiento de la FNE y la contestación de las acusadas

Como señalamos, el 18 de julio de 2018 la FNE presentó un requerimiento en contra de FAASA y MR, acusándolas de haber infringido el artículo 3°, incisos primero y segundo letra a) del DL 211, al acordar su actuación conjunta en el mercado chileno de servicios de combate y extinción de incendios forestales prestado mediante aviones cisterna, entre los años 2009 y 2015. De acuerdo al organismo, en el marco de este acuerdo, las requeridas habrían determinado condiciones de comercialización, precios y la participación de oferentes en procesos de contratación públicos y privados.

La investigación Rol N° 2424-17, que dio lugar al requerimiento de la Fiscalía, se inició a partir de anuncios en la prensa acerca de un proceso judicial seguido en España en contra de un grupo de empresas españolas dedicadas al combate aéreo de incendios (entre las que se encontraban las requeridas), cuyo actuar se habría extendido a diferentes países, incluyendo Chile. En el marco de esta investigación, la FNE ejecutó medidas investigativas de entrada, registro e incautación en dependencias de FAASA y MR.

En su requerimiento, la Fiscalía dio cuenta de seis episodios específicos ocurridos entre 2009 y 2015 en los que, a propósito de convocatorias o llamados a licitación de la Conaf y dos empresas forestales (Mininco y Celco) para conseguir servicios de aviones cisterna en temporadas de incendio, los ejecutivos de FAASA y MR sostuvieron reuniones y comunicaciones, decretaron alzas de precios y repartieron quién se asignaría los contratos.

Un factor adicional que planteó la FNE es que ambas empresas habían acordado no competir respecto a la contratación recíproca de su personal (lo que se denomina en derecho comparado como acuerdos de no contratación o no-poach agreements).

Por su parte, en sus contestaciones, las acusadas rechazaron tajantemente el requerimiento de la FNE. Aunque durante el proceso ambas empresas reconocieron de una u otra forma que existieron comunicaciones impropias entre ellas, sostuvieron que estas no eran indiciarias de colusión.

Frente a algunos de los episodios relatados por la FNE, las requeridas argumentaron que las alzas de precios se habrían explicado por el reajuste normal en base al IPC o el aumento de costos operacionales. Mientras que otros episodios los explicaron en base a sus limitaciones de capacidad para abastecer la demanda chilena, ya que estas empresas operan bajo un modelo de doble estacionalidad (es decir, despliegan toda su flota de aviones alternadamente, en la temporada de incendios forestales en los hemisferios norte y sur).

De acuerdo a las requeridas, la inexistencia de proveedores aguas arriba obligaría regularmente a las empresas en este mercado a subcontratar aviones o formar consorcios de carácter lícito entre competidores para cubrir la demanda, lo que habría explicado varios de los episodios cuestionados por la FNE.

Ambas requeridas también alegaron que el acuerdo no les había conferido poder de mercado, ya que existía un importante poder de contrapeso de sus clientes, y no se habrían generado efectos a consumidores finales. De hecho, las empresas habrían ofrecido precios competitivos, al traspasar las economías de ámbito generadas por el modelo de doble estacionalidad a sus clientes chilenos.

Adicionalmente, las FAASA y MR negaron que existió “un acuerdo colusorio único y permanente”, tal como lo describió la FNE, sino meros episodios aislados y contradictorios entre sí, sin un objetivo común. Además, al tratarse de hechos separados y divisibles, las requeridas sostuvieron que debía operar la prescripción de la acción en todos aquellos episodios acusados por la FNE anteriores a 2013.

Decisión del TDLC: existencia de un acuerdo único

En su sentencia, el TDLC tuvo por acreditado el acuerdo colusorio acusado por la FNE y todos y cada uno de los seis episodios particulares aducidos por el organismo como prueba del acuerdo, descritos en la tabla más abajo.

Sumado a estos episodios, el TDLC también se refirió a la acusación de la FNE sobre la existencia de un acuerdo entre las requeridas para no competir respecto a la contratación del personal de la otra. Esta práctica es conocida en el derecho comparado como «no-poaching agreements”, y constituye un tipo de acuerdo colusorio que ha ido adquiriendo mayor notoriedad en los últimos años debido al interés persecutorio que han manifestado agencias como el DoJ o la FTC estadounidenses sobre esta figura (ver nota CeCo, aquí).

Aunque la FNE aportó correos electrónicos que habrían dado cuenta de este tipo de acuerdo y que las explicaciones de las requeridas no habrían desvirtuado su contenido, el Tribunal se limitó a señalar que este ámbito escapaba “del objeto y configuración del acuerdo imputado”. Por ello, de acuerdo al TDLC, esta conducta no podía ser reprochada y sólo constituyó “un indicio grave y preciso” acerca de la intensidad de la coordinación entre FAASA y MR.

Acuerdo único

A pesar de que se trataron de episodios discontinuos de comunicación, en línea con la jurisprudencia asentada en su Sentencia N° 165/2018 (“Caso Ampollas”), el Tribunal indicó que es posible acreditar la existencia de un “acuerdo colusorio único y continuo” si con la prueba aportada se logra acreditar la ejecución de varios acuerdos que obedecen a un mismo objeto entre un grupo medular de participantes. De acuerdo al organismo, esto se puede inferir de uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se implementaron, los ejecutivos que participaron en los mismos, los lugares en que se reuniones o los medios que utilizaron para contactarse.

En este caso, el TDLC concluyó que la discontinuidad de los episodios de coordinación entre FAASA y MR no obstó a la existencia del acuerdo. De hecho, la distinta intensidad o intermitencia de las comunicaciones en este caso se habría explicado porque los procesos de contratación en este mercado usualmente abarcan más de una temporada de incendios y comprenden temporadas entre meses específicos.

Contrario a lo señalado por las defensas de las requeridas, la prueba rendida por la FNE logró acreditar, a ojos del TDLC, que Faasa y MR celebraron un acuerdo con un único objeto: asignarse o adjudicarse contratos para prestar servicios de combate y extinción de incendios forestales a través de aviones cisterna. Por otra parte, el Tribunal corroboró que el acuerdo contempló un grupo medular de partícipes (Héctor Tamarit, Ricardo Pacheco y Manuel González Gabaldón, por parte de Faasa; y Miguel Ángel Martínez Bonilla, por parte de MR); se basó en la misma forma de comunicación entre los ejecutivos (correos electrónicos, llamadas telefónicas y algunas reuniones presenciales) y se ejecutó en el mismo ámbito geográfico.

Poder de mercado

Por otra parte, el TDLC corroboró que el acuerdo colusorio les otorgó “poder de mercado” a las requeridas. Cabe recordar que, al tratarse de una conducta anterior a la modificación legal de 2016, resulta aplicable el texto del artículo 3 letra a) del DL 211 vigente al tiempo del último acto constitutivo de la infracción (en este caso, 2015), disposición que requería probar el poder de mercado.

Sobre este punto, el Tribunal tuvo en consideración que FAASA y MR fueron las principales oferentes del servicio en los procesos de contratación en el mercado entre 2009 y 2015, sin enfrentar competencia de otros incumbentes ni ver amenazada su posición en el mercado por la entrada de nuevos competidores.

El Tribunal también rebatió los argumentos de las requeridas en cuanto al poder de contrapeso que tendrían los grandes clientes forestales. Dado que no cuentan con contratos en el hemisferio norte y los altos costos fijos en los que se debe incurrir para participar de este mercado, no resultaría conveniente para estas empresas entrar ellas mismas al mercado de extinción de incendios con aviones cisterna.

En este escenario, conforme al TDLC, el acuerdo adoptado entre FAASA y MR tuvo la aptitud objetiva de afectar la competencia en el mercado, ya que involucró a los dos principales oferentes del mismo y, suprimió por completo la competencia que debía existir entre ambas, aumentando consecuentemente su poder de mercado.

Consorcios lícitos v/s bid rigging

Como señalamos, parte de la defensa de la requeridas fue señalar que, episodios como Mininco 2012, se habrían explicado porque su capacidad en número de aeronaves no habría alcanzado a cubrir los requerimientos de sus clientes, por lo que se comunicaron entre ellas con la finalidad de presentase como una oferta conjunta o “consorcio”.

En particular, según sostuvo FAASA en su contestación, la figura del consorcio sería lícita bajo la óptica del derecho de competencia, en casos en que las empresas individualmente involucradas presenten una oferta para un proyecto que, de otra manera, no podrían cumplir individualmente o en que no habrían presentado ofertas, como habría sucedido en varios de los procesos cuestionados.

Sin embargo, el Tribunal no hizo eco de estos argumentos. De acuerdo a lo señalado por el organismo respecto del episodio Mininco 2012, cualquiera que hubiesen sido las exigencias contenidas en las bases de licitación en cuanto al número de aeronaves, “no está permitido, desde el punto de vista de la libre competencia, que dos competidores coordinen sus condiciones comerciales o los precios a presentar -como lo han hecho en este caso- en un proceso licitatorio en que la competencia ex ante es fundamental”.

El Tribunal aclaró que los denominados “consorcios” (o Uniones Temporales de Proveedores) son formas de cooperación empresarial de amplia aplicación en algunas industrias (por ejemplo, en la construcción de infraestructuras complejas o de gran envergadura, incluyendo el mercado público), que podrían generar tanto beneficios como riesgos competitivos en los mercados. Sin embargo, al parecer del TDLC, esta no es la figura legal que habría acaecido entre FAASA y MR. Ello puesto que, en el contexto de contratación del episodio Mininco 2012, FAASA incluso ocultó su relación con MR de cara al cliente, según demostró uno de los correos electrónicos aportados al proceso.

Para el Tribunal, este proceder resultaría contrario a la naturaleza misma de un consorcio entre competidores, “el cual requiere de la máxima transparencia posible respecto del licitante o demandante de los bienes y servicios” (C° 172). Al respecto, el organismo citó como ejemplo de este estándar el aplicado por el legislador en el ámbito de la contratación pública (Reglamento de la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios), que exige informar al licitante el “acuerdo para participar” al momento de ofertar.

Con estas directrices, el Tribunal sentó un límite, a lo menos en términos generales, entre lo que se considera un caso de bid rigging o colusión en procesos de licitación (como habría ocurrido en este caso) y figuras de consorcio legítimas. A pesar de que estas últimas no han sido tratadas con mayor profundidad en la jurisprudencia chilena, sí existe un importante desarrollo comparado sobre consorcios lícitos.

Como desarrollamos en nuestra nota de Glosario de bid rigging, los consorcios, joint bidding o joint tendering son permitidos en jurisdicciones como la norteamericana, cuando los participantes colaboran para aumentar la eficiencia de una actividad económica y si esos beneficios procompetitivos solo pueden alcanzarse mediante esta cooperación(FTC y DOJ, 2000).

En Europa, por su parte, las directrices de contratación pública de la UE reconocen explícitamente los mecanismos de subcontratación y los consorcios como mecanismos válidos para los ofertantes.

De acuerdo a Cyril Ritter, de la DG COMP de la Comisión Europea, la licitación conjunta es una forma de cooperación legítima entre firmas y es considerada procompetitiva bajo el derecho de competencia europeo cuando no reduce el número de participantes que podrían haber participado de manera realista en el concurso (Ritter, 2017). En esta línea, la Guía de fusiones horizontales de la Comisión Europea establece que los consorcios son aquellos acuerdos que permiten a las empresas involucradas participar en proyectos que no podrían emprender individualmente. Así, las partes no serían competidores potenciales y, por lo tanto, no pueden restringir la competencia.

La jurisprudencia europea ha ido construyendo el criterio para analizar las licitaciones conjuntas paulatinamente. Entre otras decisiones, la Comisión determinó que las partes que conformaban el consorcio en el caso “Konsortium ECR 900” no eran competidores puesto que el proyecto en cuestión no podría haberse llevado a cabo de manera independiente. Por su parte, la Corte Suprema de Noruega confirmó la decisión de la autoridad de competencia al sancionar a dos empresas de taxis (“Ski Taxi and others v. Competition Authority”) que ofertaron de manera conjunta en una licitación pública, en cuanto eliminaron la presión competitiva entre ellas.

Sanciones y compliance

La multa impuesta por el TDLC asciende a 1.900 UTA para FAASA (cerca de US$ 1,5 millones) y 6.100 UTA en el caso de MR (cerca de US$ 5 millones), en contraste con las multas de 3.000 y 4.000 UTA solicitadas por la FNE en su requerimiento, respectivamente.

Como base del cálculo, el Tribunal utilizó el método aplicado en la Sentencia N° 171/2019 (“Caso Navieras”), que consiste en estimar el beneficio económico obtenido en cada contrato o mercado con un benchmark de la literatura comparada que estima sobreprecios promedios derivados de colusión. Para el cálculo, el TDLC también consideró el efecto disuasivo, la gravedad de la conducta y su duración.

En este contexto, el Tribunal desechó un argumento presentado por FAASA para atenuar su multa, consistente en que implementó un programa de cumplimiento de libre competencia a partir de junio de 2019. Al respecto, el organismo recordó lo fallado por la Corte Suprema en el “Caso Supermercados” (ver nota CeCo, aquí), en cuanto a que un programa de cumplimiento en materia de libre competencia debe tener una finalidad preventiva. Considerando que FAASA implementó su programa de cumplimiento recién en 2019 (después de presentado el requerimiento de la FNE), para el TDLC “no se trató de un programa preexistente y, por tanto, careció por completo de una función preventiva” (C° 332).

Similar a lo que ha hecho en otros casos de colusión (como el Caso Supermercados y el Caso Navieras), el Tribunal además impuso a las requeridas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento durante 5 años, bajo ciertos requisitos. Entre ellos se encuentra la obligación de nombrar un Oficial de Cumplimiento externo a la compañía y que reporte directamente a la administración, entregar una copia de la sentencia del Tribunal a ejecutivos comerciales, administrativos o de alta responsabilidad dentro de las empresas, proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia y mantener una línea de denuncia anónima.

Sumado a esto, el TDLC impuso a las requeridas llevar a cabo a menos dos auditorías que, entre otras cosas, comprendan como mínimo la revisión de las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de los ejecutivos ya señalados.

Cabe señalar que, en voto de prevención, la Ministra María de la Luz Domper estuvo por no incluir esta medida particular dentro de la obligación en materia de cumplimiento. De hecho, la misma Ministra ya se había mostrado en contra de esta medida en la Sentencia N° 172/2020 (“Caso Sueros”), en la que el TDLC también les impuso a las empresas Baxter y Sanderson realizar este tipo de revisiones más intrusivas (ver nota CeCo, aquí).

Por su parte, los Ministros Ricardo Paredes y Jaime Barahona, también en voto de prevención, estuvieron por no imponer la obligación de adoptar un programa de cumplimiento y ética en materia de libre competencia a las requeridas.

El pasado 7 de febrero, tanto FAASA como MR interpusieron recursos de reclamación contra la sentencia del TDLC para ante la Corte Suprema, por lo que aún queda por ver qué es lo que señalará dicha magistratura en este caso.

Datos de la causa:

Ministros TDLC que dictaron la sentencia: Enrique Vergara (presidente), Daniela Gorab, María de la Luz Domper, Jaime Barahona y Ricardo Paredes.

Representantes FAASA Chile: Tomas Pérez, Nicole Nehme, Nicolás Hernández, Matías Carrasco (FerradaNehme)

Representantes Martínez Ridao: José Miguel Gana, Rubén Urrutia, María de los Ángeles Lecaros, Sergio Troncoso y Alejandra Barrera (Gana & Gálvez)

Documentos relacionados:

Sentencia N° 179/2022 – TDLC

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