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El día 11 de mayo de 2023, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó parcialmente la solicitud de uno de los ejecutivos de Wagner Seguridad Custodia y Transporte de Valores SpA (o “Loomis” por su nombre comercial), para “desglosar” algunos documentos del expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
La solicitud se enmarca en el contexto del requerimiento interpuesto por la FNE en contra de Brink’s Chile S.A. (“Brink’s”), Juncadella Prosegur Group Andina S.A (“Prosegur”), Loomis, y una serie de ejecutivos de estas empresas, por la fijación de precios en el servicio de transporte de valores y otras prestaciones conexas (causa Rol C-430-2021).
Si bien el requerimiento presenta múltiples interrogantes que deberán ser resueltas por el TDLC en su oportunidad, en esta nota se comentarán las implicancias del rechazo de la solicitud del ejecutivo de Loomis (en adelante “la Solicitante”), ya referida, y sus consecuencias procedimentales (para una revisión de las principales aristas del requerimiento, ver notas previas de CeCo Interrogantes que abre el requerimiento de la FNE por la colusión de empresas de transporte de valores; y TC declara inadmisible requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en colusión de camiones de valores).
A continuación, nos referiremos a: (i) el contenido de la solicitud de desglose de documentos; (ii) la opinión de la FNE; y (iii) la resolución del TDLC. Todo lo anterior, en relación con la aplicación supletoria del Código Procesal Penal (“NCPP”) y la Ley 19.628 Sobre de Protección de la Vida Privada (“Ley de Datos Personales”), en los procedimientos contenciosos de libre competencia. Para finalizar, se ofrece una breve reflexión sobre las implicancias prácticas del fallo.
La solicitud puede subdividirse en dos peticiones distintas. La primera -que fue rechazada- consistía en que el TDLC ordenase a la FNE “desglosar” (del expediente del TDLC) una serie de documentos acompañados en parte de prueba, y que contenían declaraciones cuya incautación se encontraría prohibida por el artículo 220 de NCPP (al limitar la incautación de comunicaciones con una persona que podría abstenerse de testificar). La segunda -que fue aceptada- consistía en que el TDLC declarase confidencial parte de la información contenida en estos documentos.
Ambas peticiones recaían sobre ciertos documentos acompañados por la FNE, que formaban parte de su carpeta investigativa, y que reproducían conversaciones vía “WhatsApp” entre la Solicitante y su cónyuge. Estos documentos habían sido recabados por la FNE mediante la ejecución de una medida intrusiva, específicamente, la incautación de objetos (en este caso un teléfono móvil).
La FNE acompañó estas conversaciones con el carácter de “documentos públicos”, situación que, a juicio de la Solicitante, no solo implicaba una vulneración de las garantías que rigen los procedimientos de medidas intrusivas, sino también la divulgación de información sensible.
Respecto del primer punto, el razonamiento de la Solicitante es que el artículo 302 del NCPP reconoce la facultad de no declarar del cónyuge del imputado. Esta norma, a su vez, debe relacionarse con el artículo 220 de NCPP -aplicable a la incautación de objetos por la remisión del artículo 39 letra “n” inciso cuarto de Decreto Ley 211 (“DL 211”), que establece que:
“No podrá disponerse la incautación (…) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artículo 303” (paréntesis y énfasis agregados).
Así, según el razonamiento de la Solicitante, el hecho de que la FNE, mediante la incautación de su teléfono móvil, haya recabado y acompañado al procedimiento información sobre conversaciones entre esta última y su cónyuge, implicaría una vulneración a las garantías procesales recién transcritas. Por lo anterior, y considerando que dichas pruebas no deberían ser consideradas en el procedimiento en cuestión, la Solicitante pidió que los documentos donde constan estas conversaciones sean “desglosados” del expediente de la FNE (aunque sin especificar la forma ni el efecto de ejecutar esta medida).
Asimismo, para el caso de que la solicitud de “desglose” fuese rechazada, la Solicitante pidió que, de forma subsidiaria, el TDLC decretase la confidencialidad de la información contenida en ella, sin dar mayores argumentos al respecto.
Según la FNE, no sería correcto señalar que la información recabada vulnera las garantías del NCPP, puesto que:
Sobre la solicitud de confidencialidad, la FNE argumentó que la Solicitante no habría cumplido con las exigencias del acuerdo tercero del Auto Acordado 16/2017, que establece los requisitos para solicitar la confidencialidad o reserva de los documentos. Además, la confidencialidad de este tipo de información (conversaciones privadas entre cónyuges), no se encontraría contemplada en el supuesto de confidencialidad y reserva del art. 22 del DL 211. Este artículo solo otorga dicho carácter a la información cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.
Finalmente, según la FNE, existiría jurisprudencia previa del TDLC que rechazaría la protección de datos personales, como una causal “independiente” de confidencialidad, por lo que no procederían argumentos en este sentido.
En su fallo (que actualmente se encuentra firme), el TDLC le dio la razón a la FNE, en el sentido de que el artículo 220 del NCPP no impediría la incautación de las comunicaciones reproducidas en los documentos cuestionados por la Solicitante. Sin embargo, accedió a la declaración de confidencialidad, modificando su jurisprudencia previa relativa a la Ley de Datos Personales.
En efecto, el TDLC declaró la confidencialidad de la información en cuestión, principalmente en base a que:
De la decisión del TDLC surgen algunos interesantes desafíos de naturaleza procesal. En primer lugar, respecto de la admisibilidad de la incautación del teléfono móvil (así como de las conversaciones contenidas en él), no queda claro cómo la decisión del TDLC será compatible con un eventual procedimiento penal posterior en contra de las personas naturales requeridas por colusión. Esto es relevante pues, en caso de que el TDLC acoja el requerimiento de la FNE por colusión, este se podría llegar a convertir en el primer caso de Libre Competencia en Chile -posterior a la reforma de 2016- con una eventual fase “penal” posterior, si el Fiscal Nacional Económico decide querellarse.
En materia procesal penal, aun si la limitación del art. 220 del NCPP no se extiende a conversaciones contenidas en teléfonos incautados que no se encuentren en poder de la persona emparentada, dichas pruebas podrían eventualmente ser excluidas en la “Audiencia de Preparación del Juicio Oral en lo Penal” (APJO). Este trámite, que no se contempla para procedimientos de libre competencia, tiene precisamente por objeto la exclusión de medios de prueba que puedan vulnerar las garantías de los imputados en materia penal.
Así, si la prueba objeto de discusión resulta relevante para que el TDLC, en una eventual condena futura, funde su sentencia, aquello podría generar diferencias entre el procedimiento contencioso de libre competencia (previo), y una eventual querella seguida en contra de la Solicitante (posterior). Esta situación podría decantar en decisiones contradictorias entre ambas sedes, por falta de prueba (especialmente considerando que el estándar de convicción en materia penal es más exigente que el de libre competencia).
Por otra parte, sobre la confidencialidad de los datos personales, el TDLC abrió la puerta para que la mal utilización del procedimiento para acompañar versiones públicas dilate innecesariamente el procedimiento.
En efecto, las versiones públicas preliminares de los documentos objeto de discusión fueron acompañados por la Solicitante (por orden del TDLC), el día 17 de mayo de 2023. Sin embargo, por diferencias en los criterios utilizados por la Solicitante al tachar la información declarada confidencial (las cuales fueron alegadas por la FNE y ratificadas por el TDLC), a la fecha en que se escribió esta nota aún no han sido acompañados al proceso las versiones públicas definitivas.
En este marco, podría ser pertinente evaluar la posibilidad de asignar la carga de elaborar versiones públicas de estos documentos a aquellos que los acompañaron inicialmente al proceso (en este caso la FNE), en lugar de sus titulares. Esto, precisamente para evitar incentivos perversos de instrumentalizar estas instancias, obstaculizando el avance del proceso.
