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El pasado 2 de diciembre la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación interpuesto por Papelera Cerrillos S.A. en contra de la Sentencia N°188/2023 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que había rechazado en todas sus partes la demanda de indemnización de perjuicios de la papelera. Este fallo introduce reflexiones clave sobre causalidad e indemnización.
En simple, Papelera Cerrillos utilizó el mecanismo que establece el artículo 30 del Decreto Ley N° 211 para demandar los perjuicios ocasionados por el ilícito colusorio por el cual se condenó a CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A., en la sentencia definitiva de la Corte Suprema, del 6 de enero de 2020. Para la demandante, su insolvencia y subsecuente solicitud de quiebra (la cual fue sobreseída en 2018) se debió —entre otras causas— a la guerra de precios llevada adelante por CMPC y D&S (empresa a la cual SCA le fabricaba el papel tissue) y el posterior acuerdo colusorio que ejecutaron las demandadas desde el año 2000, precisamente para poner fin a dicha guerra de precios y mantener estables sus participaciones de mercado.
Como se adelantó, el TDLC rechazó la demanda en todas sus partes, por no cumplirse el requisito legal establecido en el artículo 30 ya indicado, esto es, que los hechos por los cuales se exige la indemnización de los perjuicios hayan sido previamente sancionados en una sentencia firme y ejecutoriada que declare la existencia del ilícito anticompetitivo (C. 25, Sentencia TDLC). Sólo a través del cumplimiento de este requisito habilitante se podría tener por acreditados los elementos de hecho voluntario y culpabilidad de la responsabilidad civil, funcionando como un fast-track indemnizatorio para el demandante.
Así las cosas, el TDLC determinó que el actuar de las demandadas que podría haber sido causa del estado de insolvencia de Papelera Cerrillos era la guerra de precios, y al no haber sido sancionada como una conducta anticompetitiva, no correspondía indemnización alguna. En cuanto al acuerdo colusorio, estimó que no existía prueba suficiente de que este fuera causa de la insolvencia de la demandante, y que incluso podría haberse visto beneficiada (C. 42). Ello se condice con que Papelera Cerrillos tuvo una recuperación en sus ventas dentro del periodo colusivo (C. 71).
«No es novedoso que el máximo tribunal utilice el modelo causal proporcional, pero parece razonable exigir una mejor justificación a la fijación del 10% por el cual vincula causalmente el actuar de los demandados con el daño alegado».
En sede de reclamación, la Corte Suprema revocó la sentencia del TDLC por considerar que, si bien la guerra de precios no había sido sancionada, esta sí había sido probada en el juicio de colusión, cumpliéndose entonces con el requisito de pre-judicialidad. Según la Corte Suprema, la guerra de precios y el subsecuente acuerdo colusorio habrían producido una desestabilización financiera que operó como una de las causas de la quiebra de Papelera Cerrillos (C. 13). En ese sentido, los daños sufridos por la papelera habrían tenido lugar con ocasión de la modificación de los precios de las demandadas con el objeto de sancionar los desvíos al acuerdo colusorio. Finalmente, y pese a que en la sentencia infraccional se asentó el hecho de que el acuerdo colusorio consistió en mantener las participaciones relativas de mercado de CMPC y SCA, de igual forma el máximo tribunal consideró que las acciones que las demandadas realizaban para equilibrar sus participaciones de mercado “producían el efecto de evitar que aumentaran las de los demás” (C. 14).
Modelos de causalidad: “todo o nada” o “proporcional”
Sin embargo, queremos fijar nuestra mirada en uno de los puntos más llamativos de la sentencia en comento. Basta una simple lectura de la sentencia para notar que el máximo tribunal advierte el problema de causalidad al que se enfrenta. Así, a partir del considerando 16°, la sentencia da cuenta de las múltiples causas que llevaron a Papelera Cerrillos a la quiebra, además del actuar de CMPC y SCA. De hecho, es el propio demandante quien las enunció en su demanda: “i) un desfalco de varios millones de pesos provocado por un jefe de ventas de la época, quien sustrajo el dinero facilitado por la poca fiscalización y desorden existente a la época”; ii) crisis energética; iii) problemas mecánicos que afectaron a la maquinaria, con el consiguiente aumento de costos fijos y baja en su capacidad productiva; iv) mala gestión del área de producción.”
Para intentar resolver este problema, el máximo tribunal recurre a la clásica obra de Arturo Alessandri Rodríguez, realizando una larga cita textual a su postura ante casos de pluralidad de causas y la aplicación de un modelo causal de todo o nada, en defensa de la teoría de la equivalencia de las condiciones (Alessandri, 2005). Según se puede interpretar de lo decidido, la Corte Suprema reconoce que el demandante no aportó prueba suficiente que permitiera tener por acreditado el vínculo causal (ni la existencia del daño), pero aun así estima posible afirmar que el acuerdo colusorio provocó la solicitud de quiebra de Papelera Cerrillos, en un 10% (C. 20). La determinación de dicho porcentaje, según se explica, estaría dada por la existencia de concausas, que también habrían aportado a la verificación del daño. La pregunta es la siguiente: ¿Por qué la Corte cita a Alessandri para justificar que el acuerdo colusorio es causa de un décimo del daño?
Esta sentencia nos permite revisar la discusión respecto al modelo causal que debe seguirse en nuestro ordenamiento jurídico. En general, se suelen distinguir dos grandes modelos causales en materia de responsabilidad: el modelo del “todo o nada” y el modelo causal proporcional o fraccionado. El primero, “responde a la lógica bivalente, esto es, a una racionalidad que admite solo dos valores de verdad (verdadero o falso, 1 o 0). La causalidad y la responsabilidad total se afirman o niegan en función de que la probabilidad causal supere o no el estándar de certidumbre (…)”. El segundo, por otro lado, “prescinde del umbral único de certidumbre, de la regla de cierre y, con ello, de la necesidad de declarar que el hecho causal existió o no existió (…) Establece que ante la incertidumbre una causalidad posible justifica la reparación parcial del daño en función del grado de probabilidad causal” (Medina Alcoz, 2018).
Sabemos que desde hace unos años la Corte Suprema —y particularmente la Tercera Sala— ha mostrado una creciente tendencia a indemnizar por “pérdida de una oportunidad”, en casos que cataloga como de difícil determinación causal (Blümel, 2022). Ello tiene estrecha relación con el fallo en comento, precisamente porque la pérdida de la chance puede caracterizarse como una manifestación del modelo de la causalidad proporcional: no es posible vincular causalmente el actuar del demandado con la totalidad del daño alegado, pero sí se tiene certeza de que en cierta medida contribuyó a su acaecimiento (ver Fantuzzi y Sanders, 2022).
Dicho lo anterior, y advertida la aceptación que parece hacer la Corte Suprema del modelo causal proporcional, es que parece inútil la larga cita textual que realiza a la célebre obra del profesor Arturo Alessandri Rodríguez. En ella, el autor —y de conformidad con nuestra tradición jurídica— sigue claramente un modelo causal de “todo o nada”, afirmando expresamente que “cualquiera de ellas (las concausas) puede ser considerada como causa de todo el daño”, de conformidad con la teoría de la equivalencia de las condiciones.
En realidad, como ya se dijo, no es novedoso que el máximo tribunal utilice el modelo causal proporcional, pero parece razonable exigir una mejor justificación a la fijación del 10% por el cual vincula causalmente el actuar de los demandados con el daño alegado, máxime cuando no se hace referencia a ningún elemento probatorio ni normativo que permita arribar a ese resultado. Más allá de si existen o no insumos suficientes para obtener ese número (que, en principio, parece dudoso), se trata de determinar si la proporcionalidad es una solución aceptable.
Una posibilidad, bastante más justificada, era recurrir al artículo 2330 del Código Civil, que autoriza la reducción de la indemnización ante la “culpa de la víctima”, precisamente si la gran mayoría de las causas que el demandante alegó, son reconducibles a su propio actuar negligente (Alessandri, 2005). Ello habría permitido justificar de mejor forma la indemnización por un monto menor al solicitado, sin necesidad de seguir la causalidad proporcional, tan ajena a nuestra tradición.
Al mismo tiempo, una revisión respecto de la regla de estándar de prueba en materia indemnizatoria habría sido interesante para la resolución del caso. Si no existían elementos probatorios suficientes —según indica la propia sentencia— para acreditar que la guerra de precios y el acuerdo colusorio era causa de “todo el daño”, ¿por qué es aceptable que igualmente se indemnice? En este punto se observa la trampa de la causalidad proporcional: se omite la revisión del umbral requerido para tener por acreditada la causalidad, autorizando una reducción prudencial de la indemnización.
El riesgo que representa la sentencia está en retroceder décadas en la evolución del derecho de la responsabilidad: es evidente que todos los hechos tienen múltiples causas, pero el derecho no es un ejercicio de observación, sino uno de adjudicación. La normatividad es lo que caracteriza al razonamiento jurídico, determinando la responsabilidad del que se pruebe es causa del daño demandado.
Es posible que la Corte haya iniciado su razonamiento de forma equívoca, llevando por tanto a una conclusión completamente distinta a la tomada por el tribunal especializado. Comenzar la parte considerativa expresando los principios generales de la libre competencia, como un derecho de orden público y de resguardo colectivo del mercado, no se condice con el análisis de la acción indemnizatoria, en que se resguarda un interés eminentemente particular. Así, parece ser que la Corte Suprema, una vez más, encuentra una forma de aplicar una lógica retributiva en un contexto de interés individual, sin considerar los argumentos del TDLC en materia de calificación jurídica de los hechos asentados, razonabilidad económica de la ocurrencia de los daños y cuantificación de ellos.
