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El derecho de la competencia no puede salvar el planeta, pero puede ayudar. Aquí explicamos cómo

*traducción del Equipo Ceco

Estamos viviendo incendios forestales, inundaciones y temperaturas récord; expertos como el IPCC señalan que prácticamente no tenemos posibilidad de cumplir la meta de 2 °C de calentamiento de París (menos aún la de 1,5 °C) y es probable que superemos un catastrófico umbral de 3 °C sin recortes profundos de emisiones[1]. Destacados economistas han estimado que los daños del cambio climático ya nos han costado alrededor de 2 billones de euros entre 2014 y 2023[2], y los actuarios advierten que el cambio climático y la pérdida de naturaleza amenazan el 50% del PIB mundial[3] (y recordemos que la mayoría de las estimaciones sobre el cambio climático en el pasado han resultado ser graves subestimaciones y no sobreestimaciones alarmistas).

Entonces, ¿qué tiene que ver todo esto con el derecho de la competencia? Bueno, bastante, en realidad. Frente a una crisis existencial, necesitamos usar todas las políticas y herramientas disponibles. De nada sirve que los académicos, abogados y economistas de la competencia se refugien en una suerte de «burbuja antimonopolio» tecnocrática diciendo «no es nuestro problema» y que, si lo es, entonces es tarea de otro resolverlo. Todos tenemos el deber moral de hacer lo que podamos. Por supuesto, el derecho de la competencia no es la respuesta al cambio climático, pero puede y debe cumplir su parte.

Pero ¿cómo?

El cambio climático y la sustentabilidad son relevantes para todos los aspectos de la política de competencia, en particular la prohibición de acuerdos anticompetitivos; la sanción de los abusos de posición dominante; y el control de operaciones de concentración[4]. En cada caso, la sustentabilidad puede ser un factor positivo o negativo o, dicho de otro modo, la política de competencia puede utilizarse como una espada para sancionar acuerdos anticompetitivos y conductas insostenibles, o la sustentabilidad puede servir de escudo para proteger las acciones positivas contra el cambio climático frente a un posible uso indebido del derecho de la competencia.

Eso da seis aspectos a considerar: tres áreas de la política de competencia y la «espada» y el «escudo».

Entonces, ¿cómo lo estamos haciendo?[5]

1. Acuerdos de cooperación en materia de sostenibilidad

La regulación suele ser el instrumento de policy preferido, pero está limitado en su alcance jurisdiccional, tarda en llegar o simplemente falta por completo debido a la ausencia de voluntad política o de acuerdo – basta pensar en los fracasos de las últimas COP. Por ejemplo, si tuviéramos un verdadero precio global del carbono o un impuesto al carbono, probablemente no habría mucho papel para la política de competencia. En el mundo real, sí lo hay.

Del mismo modo, las empresas suelen competir para fabricar productos más sustentables – y siempre que puedan, deberían hacerlo. Sin embargo, al menos a corto plazo, quienes son pioneros pueden sufrir una desventaja competitiva y, o bien no fabricar en absoluto un producto más sostenible, o bien que este siga siendo un producto de nicho[6].

Falla de mercado

Esta es una falla de mercado clásica y, como dijo el economista británico Lord Stern: «el cambio climático es el resultado de la mayor falla de mercado que el mundo ha visto»[7]. Esto se debe a varios factores, entre ellos:

(1) un problema de acción colectiva empresarial (cada empresa puede querer producir un producto más sustentable, pero no se atreve a hacerlo por temor a que sus rivales la desplacen con precios más bajos);

(2) las llamadas externalidades negativas (es decir, costos impuestos a la sociedad pero no incluidos en la contabilidad de la empresa);

(3) asimetrías de información (es decir, incluso los consumidores dispuestos a pagar un precio por mayor sustentabilidad pueden no saber que un producto es más sostenible que sus competidores, y/o no creer en las afirmaciones de mayor sostenibilidad por temor al greenwashing);

(4) un problema de acción colectiva de los consumidores (¿por qué debería pagar más por un producto más sostenible si los demás no lo hacen?);

(5) el descuento hiperbólico (tendemos a subestimar los daños y beneficios futuros y a concentrarnos en los costos y beneficios inmediatos); y

(6) como consumidores decimos/pensamos una cosa, pero cuando tomamos un producto de la estantería en una tienda compramos el más barato, no el más sostenible.

Como necesitamos hacer más sostenibles sectores completos de nuestra economía, a escala y con rapidez, esta falla de mercado significa que las empresas a menudo necesitan trabajar juntas si (en el mundo real) esto ha de tener alguna posibilidad de lograrse. En la mayoría de los casos esto puede hacerse dentro del derecho de la competencia vigente, al menos en Europa[8].

Para facilitarlo, muchas autoridades de competencia han elaborado directrices que lo explican, en particular la Comisión Europea[9] y la CMA en Reino Unido[10] en 2023, pero también diversas autoridades alrededor del mundo, incluidos varios Estados europeos, Australia, Nueva Zelanda, Singapur y Japón, con otras en estudio (incluido Brasil y, potencialmente, México).

También han dejado claro que mantienen una política de «puertas abiertas» / «porte ouverte» y que están dispuestas a ayudar a las empresas con proyectos individuales. Muchas han emitido orientaciones informales al respecto (incluidas la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia de Alemania, Países Bajos, Francia, el Reino Unido y Bélgica)[11].

EL problema de EE.UU. (¿y de Brasil?)

La gran preocupación, sin embargo, es Estados Unidos, que no ha elaborado directrices, y donde se han iniciado acciones judiciales contra los llamados acuerdos ESG (Environmental, Social and Governance) en varios estados republicanos (p. ej., Texas v Blackrock[12]). Esto ha tenido dos efectos adversos:

• Primero, un terrible efecto disuasivo sobre acuerdos de cooperación en sustentabilidad que son vitales, cuando estos pueden afectar a EE.UU. e incluso cuando las posibles partes de tales acuerdos tienen intereses comerciales en EE.UU.
• Segundo, puede alentar acciones políticamente motivadas contra tales acuerdos en otros lugares. El mejor (o más bien, el peor) ejemplo de esto es Brasil, donde el CADE impugnó la «Moratoria de la Soya», un acuerdo que había protegido la selva amazónica de la deforestación durante los últimos 20 años aproximadamente (en el área relevante la deforestación cayó un 69% mientras que la producción de soya en la Amazonía aumentó un 344% con precios estables). El caso se inició bajo presión política del «Big Agri» y estuvo muy inspirado en las maniobras realizadas en tribunales estadounidenses. De hecho, la Moratoria de la Soya colapsó por otras razones (de índole política), pero el precedente es muy preocupante[13].

En el lado positivo, EE.UU. (y posiblemente Brasil) son casos aislados, y una porción creciente del mundo parece estar siguiendo el liderazgo europeo, más progresista. Esperemos que más países sudamericanos lo hagan.

Conclusión sobre la cooperación en sustentabilidad

En conclusión, hay mucho que las empresas pueden hacer trabajando juntas para combatir el cambio climático y hacer más sostenibles sus industrias sin infringir el derecho de la competencia. En caso de duda, deberían responder a la invitación de las autoridades de competencia a solicitar orientación. Dicho esto, hay que tener cuidado si existen implicancias en EE.UU. (y probablemente en Brasil).

2. Carteles ambientales

Por otra parte, está claro que los acuerdos para limitar la competencia en materia de sostenibilidad (cuando esta es un parámetro de competencia) constituyen una infracción del derecho de la competencia tanto como un acuerdo de fijación de precios o de reparto de mercado. La Comisión Europea ha multado a empresas con cientos de millones de euros por tales infracciones, al igual que diversas autoridades nacionales de competencia. Por ejemplo, en el caso AdBlue la Comisión impuso una multa de 875 millones de euros a cinco fabricantes de automóviles alemanes por restringir la competencia en tecnología de limpieza de emisiones para nuevos vehículos diésel[14].

3. Abuso de posición dominante: la espada

Las disposiciones sobre abuso de posición dominante también pueden usarse como una «espada» para atacar conductas poco sustentables de empresas dominantes – especialmente donde ha habido una falla de mercado grave y la regulación no ha logrado abordarla. Cuando esto es posible, tiene sentido desde una perspectiva de tiempo y recursos, considerando que se ha estimado que apenas 100 empresas han sido responsables de más del 70% de las emisiones globales desde 1988[15].

Un ejemplo podría ser el de una empresa dominante que evita los costos de eliminar sus residuos vertiéndolos en un río o en la tierra, mientras que sus competidores más pequeños incurren en los costos de eliminarlos responsablemente. En el lenguaje del derecho de la UE, esto podría constituir un abuso exclusorio y/o explotativo[16].

El derecho en esta área está poco desarrollado, pero las empresas dominantes tienen una «responsabilidad especial» de comportarse adecuadamente, y los tribunales han dejado claro que las disposiciones sobre abuso de posición dominante son muy flexibles y que las categorías de abuso no son taxativas[17].

Hay abuso cuando una empresa dominante se aparta de la «competencia normal» o de la «competencia por los méritos»[18]. Lo que es normal puede cambiar con el tiempo y debe reflejar los valores de la sociedad en cada momento. Por lo tanto, en principio, no hay razón por la cual no puedan desarrollarse categorías de abuso en torno a conductas insostenibles.

Aunque hay casos limitados en esta área, las autoridades nacionales de competencia están mostrando una creciente disposición a reconocer consideraciones de sustentabilidad en la evaluación del abuso.

Por ejemplo, en el caso Google/Enel X, el daño al medio ambiente fue un factor agravante cuando la Autoridad de Competencia Italiana (‘ICA’) impuso multas de 100 millones a Google. La ICA tomó en cuenta los «posibles efectos negativos [que] podrían producirse en la difusión de los vehículos eléctricos, en el uso de energía ‘limpia’ y en la transición hacia una movilidad más sustentable».[19]

Otros casos iniciados por autoridades nacionales de competencia incluyen Corepla, por la autoridad italiana[20], y Engie II, por la autoridad francesa[21].

Además, la Comisión y varias autoridades y tribunales nacionales están considerando una serie de casos pendientes en esta área.

Por ejemplo, en el caso del Lignito Griego, al alegar que el proveedor eléctrico dominante griego PPC ha abusado de su posición dominante vendiendo su electricidad en el mercado mayorista eléctrico griego por debajo del costo, el pliego de cargos de la Comisión sostiene que no solo se marginó a los proveedores independientes de energía, sino que también se desincentivó la inversión en fuentes de energía más amigables con el medio ambiente. Al describir el daño, la Comisión explica cómo la conducta pudo haber conducido no solo a precios más altos para los consumidores griegos, sino también a «mayores niveles de emisiones y contaminación local» para los consumidores.[22]

Dicho esto, muchos de los casos hasta ahora también pueden encuadrarse en categorías de abuso ya establecidas. Solo deberíamos «reinventar la rueda» si realmente es necesario.

Por ejemplo:

• en el Lignito Griego la alegación es esencialmente de precios predatorios; y
• en el caso Google Enel X, el argumento de la autoridad de competencia italiana se basó esencialmente en una negativa a permitir la interoperabilidad de una aplicación con el sistema operativo dominante Android de Google (una categoría de abuso establecida: negativa de suministro).

Conclusión sobre la espada

Usar las disposiciones sobre abuso de posición dominante como una «espada» para ayudar a combatir conductas insostenibles de empresas dominantes complementaría las regulaciones ambientales (y potencialmente de sostenibilidad social), ya sea porque la regulación está ausente, o porque no se aplica adecuadamente o no se aplica en absoluto.[23]

4. Abuso de posición dominante: el escudo[24]

Las grandes empresas tienen el mayor potencial para ayudar en la transición hacia una economía más sustentable, y debemos asegurarnos de que las medidas adoptadas por dichas empresas no sean erróneamente caracterizadas como un abuso. Por ejemplo, la decisión de una empresa dominante de eliminar gradualmente, retirar o reemplazar productos o procesos no sustentables por otros sustentables no debería (asumiendo que es genuina) verse como una suerte de negativa constructiva de suministro. Del mismo modo, si una empresa dominante decide no suministrar productos y servicios (como financiamiento o seguros) que su cliente utilizaría para fines objetivamente insostenibles, o bien esto no constituye abuso en absoluto, o bien puede estar «objetivamente justificado».

Será interesante ver qué dirán al respecto las directrices finales de la Comisión Europea sobre abusos exclusorios, que se esperan próximamente[25]. Mi entendimiento actual es que incluirán más sobre sustentabilidad en el contexto de la sección relativa a la «justificación objetiva».[26]

5. Sostenibilidad y control de operaciones de concentración[27]

Primero, algunas palabras de cautela:

• El cambio climático y la sustentabilidad pueden ser relevantes solo en una minoría de fusiones;
• No podemos simplemente bloquear una operación que no plantea problemas de competencia porque no nos gustan las políticas de sustentabilidad de las partes; y
• A la inversa, no podemos aprobar una operación anticompetitiva simplemente porque puede tener algunos beneficios de sustentabilidad.

Sin embargo, en el contexto de la crisis climática no podemos simplemente escondernos en nuestra «burbuja antimonopolio» al evaluar una concentración propuesta. Hoy está bastante aceptado que las consideraciones de sustentabilidad pueden ser muy relevantes en el control de fusiones. Como lo expresó la Comisión Europea al anunciar el borrador de Directrices de Fusiones el 30 de abril de este año[28]: «la sustentabilidad y la resiliencia se han convertido en parámetros relevantes de la competencia» y las directrices buscan «reconocer la sustentabilidad y la resiliencia como realidades competitivas importantes, ofreciendo orientación sobre cómo sus contribuciones positivas a la economía y a la sociedad en su conjunto pueden considerarse en los exámenes de control de fusiones».

El Competition Merger Brief de la Comisión de septiembre de 2023[29] ya lo había anticipado, mostrando que los temas de sustentabilidad eran relevantes en el control de fusiones de diversas maneras:

• en la definición de mercado;
• en la evaluación sustantiva de competencia sobre si existe un «obstáculo significativo a la competencia efectiva» (particularmente al aplicar el artículo 2(1)(b) del Reglamento de Fusiones de la UE[30]). Esto incluye el análisis de cercanía competitiva; teorías del daño basadas en innovación y posibles eficiencias; o
• al considerar remedios.

También ilustra cómo los temas de sustentabilidad han sido tomados en cuenta en su práctica decisoria.

Las consideraciones de sostenibilidad también pueden considerarse en distintos niveles bajo las normas nacionales de control de operaciones de concentración de varios países.[31]

De lo anterior queda claro que las consideraciones de sustentabilidad pueden ser factores positivos que hacen más probable que una operación sea aprobada: por ejemplo, cuando una gran empresa adquiere una empresa más pequeña con tecnología verde y despliega esa tecnología a través de la plataforma más amplia de la entidad fusionada.

A la inversa, las concentraciones pueden ser dañinas para la sostenibilidad; por ejemplo, lo contrario de lo anterior: las «adquisiciones asesinas verdes» (green killer acquisitions), en las que una gran empresa compra a un rival más sostenible y elimina su tecnología o productos verdes. Las concentraciones también pueden reducir los incentivos para invertir e innovar en productos y tecnologías verdes.

El borrador de Directrices de Fusiones de la UE

Al momento de escribir este artículo, el borrador de Directrices de Fusiones acaba de ser publicado, están sujetas a consulta y será modificado a la luz de esta antes de su versión definitiva. Por lo tanto, es prematuro extraer demasiadas conclusiones, pero pueden hacerse algunos comentarios iniciales.

Primero, son útiles desde el punto de vista de la sustentabilidad en varios aspectos. Por ejemplo:

• Hay numerosas referencias a la sostenibilidad y queda claro que esta es ahora una parte importante del análisis;[32]
• La sostenibilidad se reconoce explícitamente como un parámetro de competencia que puede verse afectado positiva o negativamente por una fusión;[33]
• Una teoría del daño puede incluir efectos anticompetitivos derivados de una reducción de calidad, incluida la sustentabilidad;[34]
• Hay bastante sobre la sustentabilidad como posible beneficio/eficiencia en al menos 3 aspectos[35]: un beneficio específico para los clientes; la identificación de distintos tipos de beneficios de sostenibilidad[36]; y el abordaje de fallas de mercado;
• El reconocimiento de que la sostenibilidad puede aportar beneficios a la sociedad en su conjunto;[37]
• La valoración de la calidad por parte de los consumidores (que incluye la sostenibilidad) se entiende de manera amplia y cubre aspectos como el valor de uso (p. ej., ¿sabe mejor un alimento?), el valor de no uso (p. ej., ¿fue el alimento producido de manera más sostenible?); y los beneficios colectivos (p. ej., ¿su producción o distribución generó menos emisiones de gases de efecto invernadero?);[38]
• En la ponderación de los beneficios y daños de una fusión, la Comisión considera la magnitud del daño/beneficio. Esto es importante en términos de los efectos sobre el cambio climático dadas las consecuencias potencialmente catastróficas del calentamiento global, especialmente considerando el riesgo de que se alcancen puntos de inflexión (tipping points), por ejemplo, el riesgo de que la selva amazónica pase de ser un sumidero de carbono a una sabana emisora de CO2;[39][40]
• El reconocimiento de que la sostenibilidad puede ser relevante para la evaluación del poder de mercado.[41]

Segundo, hay una serie de áreas en las que tengo reservas sobre el borrador de Directrices de Fusiones (pero debemos ver el texto final antes de extraer demasiadas conclusiones). Por ejemplo:

• Hay mucho más sobre la sustentabilidad como potencial factor positivo (beneficio/eficiencia) que como potencial factor negativo (daño);[42]
• ¿Se dará suficiente peso a los beneficios futuros de las reducciones de emisiones?[43]
• El borrador de Directrices (como era de esperar) tiene algunas de las mismas limitaciones respecto de los beneficios «fuera del mercado» que las Directrices Horizontales: las eficiencias deben beneficiar «sustancialmente a los mismos clientes» y estos no deben quedar en una «peor situación», un enfoque que ha sido ampliamente criticado en el contexto de esas Directrices Horizontales, tanto desde una perspectiva de política como jurídica.[44]

6. Algunas conclusiones

El cambio climático es una amenaza potencialmente existencial para la humanidad, o al menos para la vida tal como la conocemos. En estas circunstancias, necesitamos usar todas las políticas y herramientas disponibles. La política de competencia no es la excepción y es una herramienta poderosa que puede y debe usarse donde sea apropiado.

Esto se discute con más detalle en otros trabajos (míos y de otros autores)[45], pero este artículo ha esbozado 6 formas en que el derecho de la competencia puede desempeñar un papel en la lucha contra el cambio climático y en la puesta de nuestra economía sobre una base más sostenible.

Concluyo con un breve resumen de cómo lo están haciendo las autoridades de competencia (al menos en Europa) en cada una de estas áreas:

Informe de avance provisional

(i) Las autoridades de competencia están, en general, haciendo un buen trabajo usando la prohibición de acuerdos anticompetitivos como «espada» para condenar acuerdos que restringen la competencia en materia de sostenibilidad.

(ii) También lo han hecho razonablemente bien al mostrar cómo los acuerdos de cooperación en sustentabilidad pueden ser compatibles con el derecho de la competencia, aunque hay varias maneras en que las Directrices Horizontales podrían mejorarse.

(iii) y (iv) En materia de concentraciones, soy optimista respecto de que las autoridades de competencia tienen una comprensión bastante buena de cómo la sostenibilidad puede ser un factor positivo o negativo al evaluar una fusión bajo el derecho de la competencia. Dicho esto, me gustaría que el borrador de Directrices de Fusiones expusiera con mayor claridad los daños potenciales de una operación de concentración desde una perspectiva de sustentabilidad, en línea con el tratamiento más extenso de los potenciales beneficios de sostenibilidad de una concentración.

(v) También soy optimista respecto de que las directrices esperadas de la Comisión Europea sobre abuso de posición dominante ayudarán a demostrar que las acciones de las empresas dominantes para ser más sostenibles pueden estar objetivamente justificadas y no constituir un abuso: el aspecto del escudo.

(vi) Lamentablemente, tengo menos confianza en que estas directrices muestren cómo las disposiciones sobre abuso pueden usarse como espada para atacar conductas insostenibles de empresas dominantes. Sin embargo, están surgiendo cada vez más casos de las autoridades de competencia que ilustran cómo puede hacerse.

Así, otorgo una calificación de 69/100: una nota muy buena y una mejora fantástica respecto de hace unos años, con potencial para obtener una distinción en el futuro cercano.

Notas al pie:

[1] Por ejemplo: IPCC «Climate Change 2022: Impacts, Adaptation and Vulnerability» (27 de febrero de 2022).

[2] Robert Catherall, «The economic cost of extreme weather events» (2024) Oxera.

[3] Sandy Trust et al., «The Emperor’s New Climate Scenarios» (2023), UK Institute and Faculty of Actuaries.

[4] También es muy relevante para el control de subsidios (ayudas de Estado en la terminología de la UE) y la contratación pública, pero estos aspectos de la política de competencia quedan fuera del alcance de este breve trabajo.

[5] Este trabajo se centra en el derecho de la UE, pero las legislaciones de muchos países (no solo en Europa, sino alrededor del mundo) están modeladas sobre el derecho de la UE, y muchas contienen redacciones idénticas. Además, incluso las leyes con redacción distinta (como las Secciones 1 y 2 de la Sherman Act de EE.UU.) generalmente intentan abordar los mismos problemas fundamentales: la prevención de daños anticompetitivos a la economía y a la sociedad (y yo agregaría, al planeta).

[6] No es respuesta a este problema de «acción colectiva» el hecho de que algunas empresas hayan logrado producir un producto sustentable de manera rentable si tales productos siguen siendo de nicho (y a menudo caros).

[7] «The Economics of Climate Change» (Cambridge University Press, 2008).

[8] El argumento jurídico sobre por qué la mayoría de los acuerdos de cooperación en sustentabilidad no deberían infringir el derecho de la competencia (al menos no en Europa) se expone más plenamente en S. Holmes, ‘Climate Change, Sustainability, and Competition Law’ (2020) 8 Journal of Antitrust Enforcement 354; y en M. Dolmans, ‘Sustainable Competition Policy’ (2020) 6 Competition Law & Policy Debate 4.

[9] Directrices Horizontales de la Comisión Europea, junio de 2023. El Capítulo 9 está dedicado íntegramente a los «Acuerdos de Cooperación en Sostenibilidad». Estas directrices han sido ampliamente bien recibidas y representan un progreso considerable. No obstante, han sido criticadas con razón en diversos aspectos (véase la nota 45 y las citas allí contenidas).

[10] «Green Agreements Guidance», 12 de octubre de 2023 [CMA 185].

[11] Para un resumen de algunas de estas opiniones, véase Simon Holmes, «Sustainability and Competition Policy in Europe: Recent Developments» [Journal of European Competition Law and Practice, Volumen 15, Número 8, diciembre de 2024].

[12] Texas v Blackrock Inc [Case 6:24-CV-00437] y «Shareholder Engagement Considerations in light of Texas v Blackrock», Cleary Gottlieb, 6 de agosto de 2025. Sobre esta divergencia transatlántica, véase además Dolmans/Lin/Hollis, 8(2) Competition Law & Policy Debate (2023), 63-80 y Angerbauer/Sachs, WuW 2026, 62-67.

[13] Uno de los «puntos de inflexión» clave del calentamiento global es el riesgo de que la selva amazónica pase de ser un sumidero de carbono a una sabana emisora de CO2. Véase, por ejemplo, Profesor Tim Lenton, «Global Tipping Points» (2023), y «Global Tipping Points Report 2025» (2025). Trágicamente, el 6 de mayo de este año se publicó un informe con proyecciones de modelos que concluyen que el punto de inflexión de la Amazonía ya se está cruzando [6 de mayo de 2026, «Deforestation induced drying lowers Amazon climate threshold», Nico Wunderling et al.].

[14] Decisión de la Comisión de 8 de julio de 2021 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.40178 – Car Emissions) C(2021) 5037 final. Otro ejemplo es la multa de 20 millones de euros impuesta por la autoridad de competencia francesa en el caso Bisphenol A [Comunicado de prensa de la Autorité de la Concurrence francesa de 11 de enero de 2024].

[15] Véase P. Griffin, «The Carbon Majors Database: CDP Carbon Majors Report 2017» [CDP, julio de 2017].

[16] En el caso de un abuso «explotativo», la conducta de la empresa dominante daña directamente a los consumidores, mientras que en el caso de un abuso «exclusorio» el efecto es indirecto, como resultado del efecto de exclusión sobre los competidores de la empresa dominante.

[17] Asunto T-321/05 AstraZeneca v Commission [2010 ECR II-2805].

[18] Véase, por ejemplo, C-85/76 Hoffmann-La Roche & Co v Commission [1979 ECR 1979-00461]. También hay una discusión sustancial sobre la «Competencia por los Méritos» en el borrador de las Directrices sobre el artículo 102 de la Comisión Europea (véase la nota 25 más abajo).

[19] Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (‘AGCM’), ‘ICA: Google fined over 100 million for abuse of dominance’ (13 de mayo de 2021), comunicado de prensa; esto fue confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [C-233/23 Alphabet Inc. and Others v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato and Enel X Italia [2025] ECLI:EU:C:2025:110 (‘Google Android Auto’)].

[20] Comunicado de prensa de la AGCM de 10 de noviembre de 2020.

[21] Autorité de la concurrence francesa, Engie vs Direct Energie, 7 de septiembre de 2017, n° 17-D-16.

[22] Comisión Europea, ‘Commission Sends Statement of Objections to PPC over Predatory Pricing in the Greek Wholesale Electricity Market’, comunicado de prensa IP/24/672, 07.02.2024.

[23] Esto se discute con mayor extensión en S. Holmes, «Using the abuse of dominance provisions to help fight climate change and unsustainable conduct» [La Revue Des Juristes de Science Po, marzo 2026 – N° 29]. Véase también S. Holmes, «Climate Change, Sustainability and Competition Law», nota [13] arriba; S. Holmes y M. Meagher, «A sustainable Future: how can control of monopoly power play a part?» [(2023) ECLR 61, Parte II]; y M. Iacovides y C. Vrettos, ‘Radical for Whom? Unsustainable Business Practices as Abuses of Dominance’ en S. Holmes, D. Middelschulte y M. Snoep (eds.), Competition Law, Climate Change & Environmental Sustainability (Concurrences, 2021).

[24] El 31 de julio de 2024, la Comisión Europea publicó el borrador de las «Directrices sobre la aplicación del artículo 102 TFUE a las conductas exclusorias abusivas de empresas dominantes» («el borrador de las Directrices 102»). Estas no se discuten en general en este breve artículo, ya que la Comisión pretende finalizarlas más adelante en 2026, tras tomar en cuenta una serie de sentencias esperadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ejemplo, la del caso Google Android [Asunto T-604/18 Google LLC v Commission]. El borrador se discute en cierta medida en mi artículo de Science Po citado en la nota 23 arriba y en V.G. Garcia, T. Klein y D. Moore, «Sustainability and exclusionary abuse under Article 102: navigating a developing EU framework» [(2025) 2 Competition Law Journal 84].

[25] Véase la nota 24 arriba.

[26] Para una discusión de la sustentabilidad como «escudo» (y más ejemplos), véase el artículo de S. Holmes en la nota 9 y M. Iacovides y V. Mauboussin, ‘Unilateral Conduct and Sustainability under EU Competition Law’ (Edward Elgar Publishing, 2024).

[27] La relevancia de las consideraciones de cambio climático y sostenibilidad en el control de operaciones de concentración se examina con mayor extensión en varios de mis trabajos, incluidos «Climate Change, Sustainability and Competition Law» (Parte VII) y la Parte III de «A sustainable future: how can control of monopoly power play a part?» (véanse las notas 9 y 24 arriba). Dos excelentes artículos sobre sostenibilidad ambiental y control de concentraciones se incluyen en Simon Holmes, Dirk Middelschulte y Martijn Snoep (eds), Competition Law, Climate Change & Environmental Sustainability (Concurrences, Institute of Competition Law, 2021): Nicole Kar, Emma Cochrane y Bella Spring, «Environmental Sustainability and EU Merger Control: EU Competition Policy’s Dark Horse to support Green Investment»; y Alec Burnside, Marjolein De Backer y Delphine Strohl, «Can Environmental Interests Trump an EUMR Decision». Véanse también 2 trabajos de Elias Deutscher y Stavros Makris: «Sustainability concerns in EU merger control: from output-maximising to polycentric innovation competition» [JAE 2023, 11, 350-399] y «Making sustainability visible: a new framework and operationalization tests for merger control» [Research Handbook on sustainability and competition law, Elgar Publishing, 2024]. Suzanne Kingston discute la política de fusiones de la UE y la sustentabilidad en el Capítulo 10 de su libro «Greening EU Competition Law» (Cambridge: Cambridge University Press, 2011).

[28] Comunicado de prensa de la Comisión IP/26/918 y borrador de las «Directrices sobre la evaluación de concentraciones en virtud del Reglamento (CE) N° 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas» (el borrador de las Directrices de Fusiones).

[29] Competition Merger Brief, Número 2/2023 – septiembre.

[30] O al considerar si existe una «Disminución Sustancial de la Competencia» («SLC», por sus siglas en inglés) bajo las leyes de otros países como el Reino Unido (y a uno le gustaría agregar EE.UU.).

[31] Un ejemplo notable es el caso Miba Zollern en Alemania, donde el gobierno alemán autorizó una operación que previamente había sido bloqueada por el Bundeskartellamt alemán, resolviendo que los efectos positivos de la operación para el medio ambiente y la protección climática superaban las desventajas competitivas (citando la reducción de ruido, el menor consumo de combustible y, más en general, «la protección del clima y la política ambiental sostenible»). Los temas de sustentabilidad son claramente relevantes en el control nacional de concentraciones en Europa, pero también en otras partes del mundo; un buen ejemplo es Australia con su test de «interés público» (p. ej., en la decisión Brookfield/MidOcean/Origin de la ACCC de 10 de octubre de 2023).

Para una consideración de los temas de sustentabilidad bajo el derecho de la competencia del Reino Unido, véase Simon Holmes, «Climate Change, sustainability and competition law in the UK» [ECLR (2020) 42 ECLR Número 8].

[32] Véanse, por ejemplo, los párrafos 20, 23, 34, 133, 297-300, 315, 319-322, 339-342 y 348 del borrador de las Directrices de Concentraciones.

[33] Párrafo 20, ibid.

[34] Párrafo 23, ibid.

[35] Párrafos 297 a 300, ibid.

[36] Estos incluyen: «(i) una combinación de activos complementarios; (ii) mejor acceso a insumos sustentables; o (iii) la creación de productos nuevos o mejorados que sean más sostenibles» (párrafo 299, ibid).

[37] Párrafo 315, ibid.

[38] Párrafos 321, 322 y 336/337. Para una discusión más completa de estos conceptos, véanse las Directrices Horizontales de la Comisión (véase el párrafo 10 arriba).

[39] Véase la nota 14 arriba.

[40] Párrafos 341 y 348, ibid.

[41] Párrafo 55, ibid.

[42] Dado el aumento significativo de la concentración y del poder de mercado corporativo en las últimas décadas, esto es potencialmente preocupante. Véanse la discusión y los trabajos citados en las Partes I y III de «A sustainable future: how can control of monopoly power play a part?» (véase la nota 24 arriba).

[43] Párrafo 306, ibid.

[44] Véanse, en particular, los párrafos 569 y 583 de las Directrices Horizontales citadas en la nota 10 y las críticas a este enfoque, por ejemplo, en «A consistent policy for all three areas of EU competition law», M. Dolmans y Sylvie DeTar [https://papers.ssrn.com].

[45] Existe una literatura creciente sobre sostenibilidad y política de competencia. Además de los diversos trabajos citados en este artículo, hay varios libros interesantes sobre el tema, entre ellos:

(1) Holmes/Middelschulte/Snoep, Competition Law, Climate Change and Environmental Sustainability, Concurrences, 2021; (2) Julian Nowag (ed.), Research Handbook on Sustainability and Competition Law, Edward Elgar, 2024; (3) Haucap/Podszun/Rohner/Rösner, Competition and Sustainability: economic policy and options for reform in antitrust and competition law, Edward Elgar, 2024; (4) Suzanne Kingston, The Greening of EU Competition Law.

¿Acuerdos verdes o carteles verdes?

Una panorámica de la experiencia antimonopolio brasileña

*Traducción equipo CeCo

El 18 de agosto de 2025, la autoridad de competencia de Brasil (Cade, por su sigla en portugués) suspendió la Moratoria de la Soja, uno de los acuerdos ambientales voluntarios más prominentes del mundo. En virtud de ese arreglo, los principales comercializadores de granos que operan en el mayor exportador de soja del mundo se comprometieron colectivamente a no comprar soja cultivada en áreas recientemente deforestadas de la Amazonía. Vigente durante casi dos décadas, se le ha atribuido a la iniciativa haber reducido significativamente la deforestación en las áreas monitoreadas.

La medida cautelar dictada por el brazo investigativo de la autoridad, la Superintendencia General (SG), que trató el arreglo como un potencial cártel de compradores, desencadenó una disputa institucional inmediata. La decisión fue impugnada de inmediato ante el poder judicial, que suspendió sus efectos a la espera de la revisión por parte del Tribunal Administrativo del Cade. Aunque el Tribunal finalmente confirmó la decisión de la SG, también suspendió sus efectos prácticos a la luz de un posterior fallo del Supremo Tribunal Federal de Brasil. Más allá de la turbulencia institucional, sin embargo, el episodio cristaliza una pregunta que el derecho de la competencia brasileño ha evitado durante mucho tiempo: cuando los competidores se coordinan para perseguir objetivos ambientales, ¿cómo debería responder el derecho de la competencia?

La respuesta dista de ser obvia. Después de todo, el derecho antimonopolio fue construido para combatir los carteles. No obstante, un creciente cuerpo doctrinario y la práctica regulatoria sostiene que las autoridades de competencia deberían también poder ponderar los beneficios ambientales de las iniciativas cooperativas, siempre que esos beneficios sean genuinos, verificables y no puedan alcanzarse por medios menos restrictivos. Lograr ese equilibrio correctamente, sin embargo, exige cautela. La retórica ambiental puede ser instrumentalizada, y narrativas sofisticadas de sostenibilidad pueden servir de cobertura para restricciones de producción, prácticas exclusorias, conductas coordinadas o intercambios de información comercialmente sensible. El riesgo de carteles “con etiqueta verde” es real, y las autoridades de competencia hacen bien en tomarlo en serio.

Esta tensión no ha pasado inadvertida en el extranjero. Varias jurisdicciones han avanzado hacia un enfoque conciliador, estableciendo exenciones específicas para los acuerdos de sustentabilidad, pero condicionándolas a requisitos regulatorios estrictos. Las Directrices Horizontales revisadas de la Comisión Europea, por ejemplo, introdujeron un marco conforme al cual los acuerdos de sostenibilidad pueden calificar para una exención bajo el artículo 101(3) del TFUE, pero solo cuando generan claras ganancias de eficiencia, siguen siendo indispensables para alcanzar el objetivo ambiental, preservan la competencia residual y trasladan una parte justa de los beneficios a los consumidores.

Brasil, sin embargo, no ha adoptado ningún marco equivalente. Esta omisión es particularmente relevante dado que el país alberga una porción significativa de la selva amazónica y, al mismo tiempo, se ubica entre los mayores exportadores de productos agrícolas del mundo. Además, su Constitución Federal sitúa explícitamente la protección ambiental junto a la libre competencia como principios equiparados del orden económico en el artículo 170, lo que puede leerse como un fundamento jurídico para un enfoque más integrado de la sustentabilidad dentro del análisis antimonopolio —a pesar del contraargumento de que la Ley de Competencia de Brasil (Ley N° 12.529/2011) no reconoce los acuerdos de sostenibilidad como una categoría distinta ni establece criterios específicos para evaluar la cooperación ambientalmente motivada entre competidores.

Por lo tanto, la forma en que tales acuerdos son tratados parece, en medida considerable, seguir siendo una opción institucional por parte del Cade. Sin embargo, la autoridad ha construido históricamente una reputación de aplicación ortodoxa anclada en los efectos sobre los precios, las restricciones de producción y la eficiencia del mercado, con la sustentabilidad ocupando todavía solo una posición marginal en sus deliberaciones prácticas. En efecto, antes de la controversia de la Moratoria de la Soja, el Tribunal Administrativo del Cade se había ocupado sustantivamente de la intersección entre el derecho de la competencia y la sustentabilidad en apenas dos procedimientos que involucraban acuerdos de sostenibilidad. En ambos casos, la autoridad reconoció la creciente relevancia de la cooperación ambiental entre competidores, pero no llegó a articular ningún marco analítico claro capaz de dar cabida a las preocupaciones de sustentabilidad dentro del análisis antimonopolio —una postura que el excomisionado Victor Fernandes (2024), en un comentario premiado, describió más tarde como reflejo de un enfoque “agnóstico” hacia los objetivos ambientales.

Lo que el Cade ha dicho y lo que ha evitado decir

El primer caso en que la autoridad abordó explícitamente las preocupaciones de sustentabilidad fue el joint venture SustainIt (Caso de concentración N° 08700.009905/2022-83, 2023), que involucraba una plataforma diseñada para estandarizar las métricas de sostenibilidad a lo largo de la cadena de suministro agroalimentaria, creada por Cargill, Louis Dreyfus, ADM y SustainIt. El Tribunal del Cade aprobó la operación de forma unánime y sin restricciones. El relator, comisionado Sérgio Ravagnani, reconoció que compartir información relativa a la sustentabilidad a lo largo de las cadenas de suministro se ha convertido en una exigencia creciente a nivel nacional e internacional, pero enfatizó que el compromiso con objetivos de sostenibilidad no exime a las empresas de las reglas antimonopólicas. Los riesgos de intercambio de información se abordaron mediante un «Protocolo Antimonopolio» que comprometía a las partes a un acceso a la plataforma abierto y no discriminatorio, una solución que preservó la función ambiental a la vez que contuvo el riesgo competitivo.

El caso puso de manifiesto una marcada división dentro del Tribunal. El comisionado Victor Fernandes sostuvo que el Cade debería aclarar qué acuerdos de sustentabilidad pueden beneficiarse de una especie de salvaguardia en materia de competencia. También señaló que la mayoría de las colaboraciones rara vez plantean preocupaciones de competencia significativas a priori, en particular aquellas que cumplen con estándares internacionales obligatorios, adoptan mejores prácticas sostenibles voluntarias, desarrollan bases de datos abiertas o coordinan iniciativas sectoriales de sensibilización. En contraste, el comisionado Gustavo Freitas de Lima afirmó inequívocamente que los objetivos ambientales son ajenos al análisis antimonopolio, insistiendo en que objetivos como la protección ambiental «deben perseguirse dentro de los límites del marco normativo de la Ley N° 12.529/2011». El entonces presidente Alexandre Cordeiro de manera similar advirtió contra abrir una «caja de Pandora» al expandir el mandato del Cade para ponderar consideraciones de sustentabilidad frente a los efectos competitivos.

El segundo caso, la Consulta N° 08700.004130/2024-11 presentada por Lara Central en 2024, involucraba una propuesta de joint venture para transformar el biogas de vertederos en biometano, una fuente de energía renovable. El Cade admitió la consulta y el comisionado Gomes reconoció que la falta de orientación concreta en Brasil puede generar incertidumbre jurídica y desincentivar a las empresas de emprender colaboraciones ambientalmente beneficiosas. El comisionado Fernandes abogó nuevamente por un marco de salvaguarda. Lima reiteró una vez más su posición ortodoxa.

El patrón a lo largo de ambos casos es consistente. El Cade reconoce el debate internacional, se involucra con él de forma comparada y luego se repliega a un estricto estándar de bienestar del consumidor, sin explicar nunca por qué ese estándar, tal como se aplica en Brasil, debe excluir de su alcance las ganancias ambientales.

La Moratoria de la Soja, ¿una oportunidad perdida?

Como se discutió más arriba, el caso de la Moratoria de la Soja (Investigación 08700.005853/2024-38) se convirtió en una de las disputas antimonopolio de mayor perfil en la historia reciente de Brasil. La significación ambiental y económica del acuerdo, combinada con la controversia política que rodeó la denuncia, lo convirtieron en un caso observado mucho más allá de las fronteras de Brasil. La impugnación fue promovida principalmente por asociaciones del agronegocio que alegaban un perjuicio económico a los productores locales, y posteriormente por la Comisión de Abastecimiento y Desarrollo Rural de la Cámara de Diputados de Brasil, que presentó una denuncia formal ante el Cade en contra de las empresas multinacionales participantes en el acuerdo. La Superintendencia General dictó una medida preventiva que suspendía la Moratoria, tratándola como un cártel de compra perjudicial, sin un involucramiento sustancial con las dimensiones ambientales del arreglo.

Por un momento, pareció que el Cade se vería finalmente obligado a enfrentar, de manera concreta, la tensión no resuelta entre la persecución de carteles y la coordinación ambiental. Esa confrontación, sin embargo, nunca se materializó. Tras la decisión del Supremo Tribunal Federal de Brasil, el Tribunal Administrativo, actuando bajo una composición parcialmente renovada, se limitó a confirmar la decisión de la Superintendencia a la vez que suspendía sus efectos prácticos. No obstante, las intervenciones de los comisionados durante la sesión de juzgamiento revelaron una considerable incertidumbre respecto de si la Moratoria podía clasificarse correctamente como un cartel de compradores, así como el reconocimiento de que sería necesaria una evaluación más detallada y con fundamento técnico. Que tal evaluación llegue a tener lugar, sin embargo, sigue siendo incierto a la espera de desarrollos ulteriores. Entretanto, el acuerdo quedó sustancialmente vaciado: varias empresas signatarias se retiraron tras la promulgación de leyes estatales que hicieron que la participación resultara fiscalmente desventajosa, desmantelando efectivamente el acuerdo antes de que se emitiera cualquier pronunciamiento sobre el fondo.

Lo que quedó, una vez más, fue silencio —y el silencio, en este contexto, no es neutral. Al no articular un marco para evaluar los acuerdos ambientalmente motivados, el Cade reforzó de hecho una postura ortodoxa que no deja espacio para consideraciones de sustentabilidad en el análisis competitivo. La controversia de la Moratoria de la Soja hace visible el costo de esa postura. La retórica ambiental puede, por supuesto, ser instrumentalizada, y el riesgo de carteles con etiqueta verde es real. Pero un marco de derecho de la competencia sin un espacio significativo para los acuerdos de sostenibilidad no permanece neutral. Inevitablemente toma partido. Brasil, dada su posición en la intersección del comercio global y la gobernanza ambiental global, es un lugar particularmente relevante para equivocarse en ese equilibrio.

Una vez más, lo que en definitiva prevaleció fue el silencio. Sin embargo, el silencio, en este contexto, no es neutral. Al evitar la articulación de cualquier marco analítico claro para los acuerdos de sostenibilidad, el Cade refuerza indirectamente un enfoque más ortodoxo en el que la cooperación ambiental permanece periférica (si no enteramente externa) al análisis antimonopolio.

Mirando hacia adelante

La experiencia brasileña revela una autoridad de competencia cada vez más consciente del debate sobre sustentabilidad, pero aún reacia a ir más allá de la ortodoxia tradicional del derecho de la competencia. Aunque el Cade ha reconocido reiteradamente la creciente importancia de la cooperación ambiental y se ha involucrado con experiencias internacionales comparadas, hasta ahora ha evitado articular cualquier marco claro capaz de dar cabida a las preocupaciones de sostenibilidad dentro del análisis de competencia.

El resultado es un panorama marcado por la incertidumbre. Las empresas que emprenden una cooperación ambientalmente motivada siguen sin poder predecir si sus iniciativas serán tratadas como formas legítimas de acción colectiva o como una potencial conducta de cartel. En la práctica, la ausencia de orientación se ha convertido, ella misma, en una opción regulatoria.

La controversia de la Moratoria de la Soja ilustra las consecuencias de ese silencio. En lugar de producir una discusión institucional sustantiva sobre cómo debería el derecho de la competencia evaluar los acuerdos de sustentabilidad, el caso quedó atrapado en disputas procesales, intervenciones judiciales y conflicto político. Mientras tanto, el propio acuerdo fue progresivamente debilitado antes de que pudiera siquiera tener lugar una evaluación final sobre el fondo.

Nada de esto significa que la cooperación ambiental deba recibir una inmunidad antimonopolio general. La retórica de la sostenibilidad puede, sin duda, ser instrumentalizada, y las autoridades de competencia hacen bien en mantenerse cautelosas frente a arreglos capaces de restringir la rivalidad bajo la apariencia de protección ambiental. Pero el riesgo opuesto merece igual atención. Un marco de derecho de la competencia que no ofrece ningún espacio analítico significativo para los acuerdos de sustentabilidad no permanece neutral. Particularmente en un país como Brasil —cuya economía, responsabilidades ambientales y orden constitucional están profundamente entrelazados—, negarse a enfrentar la cuestión puede terminar equivaliendo a adoptar una posición propia.

El desafío central, por lo tanto, no es si la sostenibilidad debería importar dentro del análisis antimonopolio, sino cómo desarrollar criterios suficientemente rigurosos capaces de distinguir la cooperación ambiental legítima de la coordinación anticompetitiva encubierta. Hasta ahora, el derecho de la competencia brasileño ha postergado esa conversación. El caso de la Moratoria de la Soja sugiere que quizá no pueda evitarla por mucho tiempo más.

El derecho de la competencia en la Constitución Económica Europea: hacia futuros sostenibles

*traducción del equipo CeCo

¿Debería la Unión Europea (UE) perseguir la sostenibilidad como objetivo a través de su política de competencia y, en tal caso, cómo y en qué medida? Para dar respuesta a esta pregunta, primero debemos disipar el mito de que la alternativa a una política de competencia que persigue (entre otros valores) la sustentabilidad es una política de competencia pura y neutral, desprovista de ideología y de política, que persigue únicamente objetivos racionales y económicos, econométricamente verificables y objetivos. Lejos de ello, la alternativa es una política de competencia que será instrumentalizada por cualquiera que sea el marco de políticas y la ideología política en que mute el neoliberalismo, muy probablemente —como demuestra convincentemente Slobodian (Slobodian, 2021)— en lo que ya le es inherente, a saber, la extrema derecha (Slobodian, 2025).

Golpes militares, neoliberalismo y la constitución económica de la UE

Si tuviéramos que relatar la historia del neoliberalismo real y aplicado, un punto de partida entre varias posibilidades sería el golpe de 1973 en Chile que dio paso a la dictadura de Augusto Pinochet. Narrar la historia del neoliberalismo tomando el ascenso de Pinochet como punto de partida tiene la ventaja añadida de revelar el hecho inequívoco de que el Sur Global es sistemáticamente el primero en verse afectado por cualquier concepto, método, arma o herramienta destructiva y perjudicial concebida, diseñada y urdida en el Norte Global (Slobodian, 2025, pp. 131-132). Con la dictadura de Pinochet se inauguró la era de los Chicago Boys (Bevins, 2023; Roff, 2025), de los técnicos y del modelo del neoliberalismo chileno desenfrenado (Bruey, 2020), aclamada con entusiasmo por Friedrich von Hayek y Milton Friedman (Whyte, 2019).

Bastó cerca de una década para que las ideas ensayadas inicialmente en los laboratorios autoritarios de América Latina llegaran a Europa, a la manera de un típico búmeran imperial (Césaire, 1950, p. 20; Arendt, 1951; Weil, 1952). El manejo de la huelga de los mineros por parte de Margaret Thatcher es un claro ejemplo de ello.

Esas ideas se convirtieron lentamente en política oficial también en la UE, cuando el neoliberalismo parecía haber ganado la discusión frente al socialismo y la historia —supuestamente— llegaba a su fin (Fukuyama, 1989). El Acta Única Europea trasplantó la versión británica del «populismo autoritario» a la Unión, mediante una agenda de liberalización del mercado (Wilkinson, 2023, p. 294). El colapso de la URSS ofreció una oportunidad para la expansión del capitalismo y de los mercados en las nuevas repúblicas emergentes de la periferia de la Unión. El Tratado de Maastricht convirtió a las Comunidades Económicas Europeas en una Unión, construyó el edificio de una (supuesta) federación y erigió una bandera europea, pero ofreció escasa legitimidad democrática a proyectos como la Unión Monetaria Europea (Agamben, 2025). Europa creó una moneda común desprovista de solidaridad, y no introdujo ni endeudamiento ni tributación comunes, con la esperanza de que las reglas, la disciplina de mercado y la competencia entre los Estados miembros condujeran a resultados neoliberales tales como la desregulación, la privatización y la flexibilización del mercado laboral y, por tanto, mantuvieran a los Estados miembros en la senda correcta. La crisis de la eurozona demostró cómo esto fracasó, pero, en lugar de abandonar el modelo, la Unión redobló la apuesta por la austeridad y se embarcó en un ejercicio autoritario y coercitivo del poder público, que consideró necesario para alcanzar esos resultados neoliberales (Lokdam, 2023, p. 310).

El enfoque más económico del derecho de la competencia de la UE

Así, en conjunto, la constitución económica de la Unión, lejos de ser neutral como suele sostenerse (p. ej., Maduro, 1998; Kaupa, 2016), fue de hecho aplicada con una agenda neoliberal en mente (Bugarič, 2023; Grégoire, 2024). ¿Y qué hay de la política de competencia?

Para la Comunidad, una preocupación primordial de la política de competencia no era inicialmente tanto la eficiencia económica como la construcción del mercado único. El derecho de la competencia estaba allí, predominantemente, para garantizar que la eliminación de los aranceles y demás barreras comerciales de los Estados miembros, propiciada por la integración europea, no fuera anulada por acuerdos anticompetitivos entre empresas que compartimentaran de nuevo el mercado único según líneas nacionales (Asunto 56/64 Consten y Grundig/Comisión). Esto significaba que la Comisión priorizaba los acuerdos verticales (p. ej., los que ofrecían protección territorial absoluta a los distribuidores) y se preocupaba por la estructura de los mercados en su enforcement, centrándose a menudo en la forma más que en el impacto económico.

Durante los años 90, sin embargo, el neoliberalismo —en su versión de la escuela de Chicago— sí comenzó a abrirse camino desde los Estados Unidos también hacia la política de competencia de la UE, a través de lo que se conoció como el «enfoque más económico» centrado en el bienestar del consumidor, un término hábilmente inventado por Bork (1978), considerando que en realidad se trataba del excedente total (es decir, incluyendo tanto el excedente del consumidor como el del productor) y que nada tenía que ver con el bienestar tal como cualquier ciudadano corriente lo entendería en realidad, centrándose esencialmente en precios bajos, mayor producción o eficiencia.

Pese a la persistencia de otros objetivos (Stylianou e Iacovides, 2022), lenta pero inexorablemente, el bienestar del consumidor y la eficiencia se convirtieron en objetivos cada vez más prominentes, primero a través del enforcement de la Comisión (y de varios instrumentos de soft law, como la Comunicación sobre el mercado de referencia, las directrices sobre acuerdos horizontales y verticales, las directrices sobre concentraciones horizontales y verticales, y la Comunicación sobre las prioridades de control en la aplicación del artículo 102 del TFUE) y, con el tiempo, también en la jurisprudencia del Tribunal. Hubo un esfuerzo por presentar la política como neutral y por mantenerla al resguardo del resto del corpus del derecho de la UE (véase, p. ej., Peeperkorn, 2021, pp. 418-418). Una generación de abogados, académicos, responsables de políticas, profesionales y jueces de competencia fue condicionada a centrarse estrechamente en los artículos 101 y 102 del TFUE, así como en el Reglamento de concentraciones de la UE, a estar en una suerte de burbuja del derecho de la competencia (véase, p. ej., Loozen, 2019). Se incorporaron economistas y pruebas econométricas (Bishop, 1997). Se crearon departamentos de economista jefe en la Dirección General de Competencia de la Comisión y en las Autoridades Nacionales de Competencia (ANC) de la UE. La tecnocracia gobernaría en adelante y la política de competencia sería un campo jurídico racional, apartado de los caprichos de los políticos (véase, p. ej., la Decisión de la Comisión en el Asunto M.8677 Siemens/Alstom) y de las montañas rusas sentimentales de unos ciudadanos en quienes no siempre se podía confiar para que entendieran que la globalización y la competencia entre naciones y corporaciones bien podían traducirse en pérdidas de empleo, desindustrialización severa, marchitamiento de las comunidades locales y daño ambiental, pero que esto era necesario para propiciar una expansión de los mercados que (con suerte) corregiría esos problemas y otras externalidades en algún momento del futuro. No había alternativa, se nos decía (Séville, 2016).

Inevitablemente, habría ganadores y perdedores en este mundo de competencia despiadada, pero no era tarea del derecho de la competencia proteger a los competidores considerados menos eficientes en términos de precio o calidad a los ojos de los consumidores (Asunto C-413/14 P Intel/Comisión, § 134). Mucho menos preocuparse por los ciudadanos, las comunidades locales, el medio ambiente, la contaminación, los trabajadores, etc., en la medida en que ese «preocuparse» no pudiera traducirse en elecciones en un mercado libre y no pudiera monetizarse a través de la disposición a pagar de los participantes en el mercado.

La transición supuso un profundo cambio en la filosofía regulatoria de la UE y, por ello, la implementación fue gradual, aunque la política de competencia en Europa ya estaba bastante influida por el ordoliberalismo, una ideología autóctona con estrecha afinidad con el neoliberalismo (Cole y Hartmann, 2023). La ironía de la lenta adopción de las prescripciones del neoliberalismo por parte del derecho de la competencia de la UE es que, para cuando el Tribunal de Justicia respaldó plena y explícitamente su filosofía (p. ej., en el Asunto C-209/10 Post Danmark; y en Intel, ibíd.), el neoliberalismo ya se desmoronaba bajo el peso de sus propios fracasos. El colapso de Lehman Brothers en 2008 dio inicio al largo proceso de reemplazar ese marco de políticas e ideología política por otra cosa. Varias crisis después, nos encontramos ahora en modo permacrisis, buscando una salida al embrollo.

La sustentabilidad entra en escena

Para la UE, según Bartl, hay tres posibles caminos a seguir, basados en distintos imaginarios sociales de prosperidad que compiten por reconstituir nuestras sociedades tras el neoliberalismo. El primero es, básicamente, un escenario de continuidad o business-as-usual, con ciertas adaptaciones incrementales que toman en cuenta los desafíos actuales, como el cambio climático, pero que dejan inalterada la fijación fundacional del sistema actual con el individualismo, la privatización, la iniciativa privada, la innovación tecnológica impulsada por el mercado y la financiarización. El segundo es un imaginario nativista, tribal y conservador que se centra en la identidad y se apoya en discursos nacionalistas, chovinistas, antiinmigración y racistas, a la vez que es hostil hacia las instituciones democráticas, el Estado de derecho e incluso el conocimiento científico. El tercero, por último, es un nuevo imaginario social de prosperidad compartida, en el que los organismos democráticos y públicos serán la fuerza motriz de la prosperidad, en lugar de los mercados, las empresas o el lucro (Bartl, 2024, resumido en pp. 3-4). Para Bartl —quizá con algo de optimismo— el imaginario de la prosperidad compartida está presente en el Pacto Verde Europeo (2019) y en la legislación que emana de él.

En efecto, el Pacto Verde impulsó una gran actividad relacionada con la sustentabilidad en el derecho de la competencia de la UE, comenzando por el reconocimiento de que el derecho de la competencia puede aplicarse de maneras que respalden los objetivos del Pacto Verde Europeo (p. ej., Comisión, 2021a; Comisión, 2021b; Parlamento Europeo, 2020). Desde entonces, hemos tenido un nuevo capítulo específico sobre acuerdos de sostenibilidad en las Directrices Horizontales revisadas (Comisión, 2023), una excepción para los acuerdos de sustentabilidad en el sector agrícola (Reglamento 1308/2013, nuevo artículo 210 bis; Comisión, Directrices sobre la exclusión agrícola, 2023), adaptaciones relacionadas con la sostenibilidad de la Comunicación sobre el mercado de referencia (Comisión, 2024, §§ 15 y 72) y del control de concentraciones (Proyecto de Directrices sobre concentraciones, 2026), así como un ligero reconocimiento de la relevancia de la sustentabilidad para el artículo 102 del TFUE como parámetro de calidad (Proyecto de Directrices sobre el artículo 102 del TFUE, 2024, nota 4). En el plano del enforcement, hemos tenido el asunto Car Emissions (Emisiones de los automóviles), que muestra cómo las prohibiciones antitrust pueden operar sinérgicamente con los objetivos de sostenibilidad (Decisión de la Comisión en el Asunto AT.40178, 2021).

No obstante, estos desarrollos no muestran realmente ninguna desviación significativa de la política de competencia neoliberal centrada en el bienestar del consumidor. La sustentabilidad solo se reconoce parcialmente como objetivo del derecho de la competencia de la UE, si atendemos a la práctica decisoria de la Comisión y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Iacovides y Stylianou, 2024). El enfoque de la Comisión, así, sigue siendo uno en el que la sustentabilidad se acepta en la medida en que pueda leerse dentro de un enfoque de bienestar del consumidor, como han señalado recientemente Nowag y Cheng (2026, p. 371). Esto resulta evidente, por ejemplo, en las nuevas Directrices de la Comisión sobre acuerdos horizontales (Comisión, 2023), donde los acuerdos de sostenibilidad que generan beneficios colectivos solo pueden considerarse para una excepción del artículo 101, apartado 3, bajo el criterio de la «participación equitativa para los consumidores» si los compradores del producto estuvieran dispuestos a pagar por el producto más sostenible (§ 585).

Esta limitada incorporación de las consideraciones de sustentabilidad en el derecho de la competencia contemporáneo de la UE no sorprende, pues en gran medida la UE aún no se ha desprendido de su constitución económica neoliberal (Grégoire, 2026). En cambio, como vemos con claridad durante la segunda Comisión von der Leyen, los cambios incrementales introducidos en un escenario de continuidad consistente en tratar de mejorar el neoliberalismo siempre serán considerados opcionales, reversibles, sujetos a regateo y negociables para apaciguar los intereses empresariales, o a la extrema derecha, o para alcanzar otros objetivos, como el ahora preeminente objetivo de la competitividad europea (Draghi, 2024; Brújula de la Competitividad, 2025), o la seguridad mediante la militarización (véanse, en general, las Propuestas Ómnibus, 2025). En otras palabras, como durante la crisis de la eurozona, en lugar de apartarse de un modelo fracasado, la UE redobla su apuesta por el neoliberalismo.

El sombrío panorama

Hay al menos dos problemas en insistir en ese modelo fracasado. El primero es que —inevitablemente— seguiremos fracasando en nuestros esfuerzos por encontrar soluciones a los problemas apremiantes que enfrentan nuestras sociedades y nuestro planeta. La evidencia científica es indiscutible. Los límites planetarios se siguen transgrediendo a un ritmo creciente y eso causará un daño irreversible a las personas y al planeta (Stockholm Resilience Centre, 2025). Nuestro margen de carbono para permanecer dentro del aumento de temperatura de 1,5 grados Celsius exigido por el Acuerdo de París (2015) está casi agotado (Global Carbon Budget, 2025). Probablemente ya estemos sobrepasando ese nivel de calentamiento (Guterres, 2025). Las consecuencias no son abstractas: se manifiestan en olas de calor cada vez más intensas, ecosistemas que colapsan, extinción masiva, desplazamiento e inseguridad alimentaria en cascada que afecta de manera desproporcionada a quienes menos responsabilidad tienen en la crisis. Tenemos un crecimiento lánguido, poblaciones descontentas, el ascenso incesante de la extrema derecha, regímenes autoritarios, retrocesos democráticos, guerras y conflictos interminables, el casi colapso del derecho internacional público e instituciones internacionales desacreditadas o desatendidas.

El segundo problema es que, mientras apostamos nuestro futuro a que el modelo fracasado por fin funcione (¡no lo hará!), poniendo todos los huevos en la canasta del desacoplamiento del crecimiento económico respecto del consumo de energía y materiales (nunca probado a escala, European Environmental Bureau, 2019) y esperando tecno-optimistamente (Andreessen, 2023) que algún milmillonario encuentre una solución milagrosa a nuestros apuros actuales (¡como si!), el imaginario autoritario, nativista, conservador, antiinmigración y anticiencia (el segundo imaginario de Bartl, supra) irá consolidando su dominio sobre el mundo. Cada día que retrasamos una transformación significativa, esas fuerzas ganan terreno, incrustándose en los sistemas electorales, los ecosistemas mediáticos y las normas culturales. Entretanto, la ventana para soluciones democráticas y equitativas se estrecha. No solo nos estamos quedando sin presupuesto de carbono; nos estamos quedando sin tiempo.

La política de competencia como bloque constructivo transformador de un futuro deseado

Así pues, la pregunta que deberíamos plantearnos no es si la política de competencia debe perseguir la sustentabilidad o no. Ese dilema es falso, en tanto se asienta en la visión errónea de que un enfoque que no persigue la sostenibilidad es más neutral o legítimo. Como espero que la discusión anterior haya demostrado, no lo es. El enfoque más económico del derecho de la competencia de la UE no es inevitable; es una aplicación ideológicamente motivada del neoliberalismo sobre la constitución económica. Optar por no perseguir la sustentabilidad a través de las normas de competencia sería una expresión de esa ideología escogida.

Es importante señalar que ello sería contrario al derecho de la UE, especialmente al artículo 11 del TFUE (Holmes, 2020; Iacovides y Vrettos, 2022; véase también Nowag, 2016, en general sobre el artículo 11 del TFUE). La propia UE, y por tanto también su constitución económica, siempre ha sido un proyecto político. Como toda constitución, los Tratados dan expresión a la aspiración de sus poderes constituyentes (los Estados miembros e, indirectamente, sus pueblos) de alcanzar ciertos objetivos. Podemos coincidir o discrepar con el método de la Unión para alcanzar esos objetivos, por ejemplo, la inclusión de reglas económicas, como las normas de competencia, en la constitución económica (Grimm, 2017; Spieker, 2025). Pero esto es lo que tenemos, por ahora. No podemos simplemente separar la política de competencia del resto del corpus del derecho de la UE y pretender que la aplicación de la primera es una mera cuestión de aritmética ciega.

Dado que la sostenibilidad debe ser un objetivo del derecho de la competencia, la pregunta a plantear es más bien qué contenido debería tener esa sustentabilidad y cómo lograrlo.

En cuanto al contenido, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que «la Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres». En la reciente y decisiva sentencia Comisión c. Hungría (Valeurs de l’Union), el Tribunal de Justicia de la UE, reunido en pleno, declaró que los valores consagrados en el artículo 2 del TUE son «jurídicamente vinculantes por sí mismos, de lo que resulta la obligación, para los Estados miembros y las instituciones de la Unión, de respetar, mantener y promover esos valores» (Asunto C-769/22, § 536). El Tribunal interpretó el artículo 2 del TUE como justiciable por sí mismo, lo que significa que, en casos de violaciones manifiestas y particularmente graves de uno o más valores (ibíd., § 551), pueden interponerse recursos por incumplimiento contra los Estados miembros que no los respeten sobre la base de este artículo, sin necesidad de demostrar que las violaciones de los valores del artículo 2 del TUE están vinculadas a violaciones de otras disposiciones más específicas del derecho de la UE.

Como deja claro la cita anterior, la obligación de respetar, mantener y promover los valores consagrados en el artículo 2 del TUE recae no solo en los Estados miembros, sino también en la propia Unión. El contenido de la sustentabilidad debe, por tanto, ser compatible con esos valores. De ello podemos inferir que no podemos ocuparnos únicamente de la sostenibilidad ambiental, sino que debemos incluir la sostenibilidad social, la justicia, la igualdad, la equidad, la democracia y la seguridad —todos ingredientes necesarios de la prosperidad y de la visión de la UE de una «buena sociedad» (Conclusiones de la Abogada General Ćapeta en el Asunto C-769/22 Hungría/Comisión (Valeurs de l’Union), § 157)— en nuestra comprensión de la sostenibilidad como objetivo del derecho de la competencia de la UE. Esto también se ve respaldado por el texto del artículo 3 del TUE, que contiene los fines y objetivos centrales de la UE, así como por otras disposiciones de aplicación horizontal, incluido el ya mencionado artículo 11 del TFUE.

En cuanto al método, ya existen varias propuestas en la literatura pertinente, entre otros Monti (2020), Holmes (2020), Iacovides y Vrettos (2021), Crona e Iacovides (2023), Deutscher y Makris (2023), Holmes y Meagher (2023), Haucap y otros (2024); Iacovides y Mauboussin (2024), McLean (2024); Mäihäniemi (2024), Nowag (2024); Marco Colino (2025), Deutscher (2025), Iacovides (2025) y Bernatt y Darr (2026). En síntesis, en estos trabajos encontramos, entre otras cosas, propuestas para usar el derecho de la competencia como espada contra las conductas poco sustentables, una aceptación más amplia de las eficiencias fuera del mercado, ampliar nuestra comprensión del poder de mercado, utilizar precedentes como Albany (Asunto C-67/96) o Wouters (Asunto C-309/99) para excluir del ámbito de las normas antitrust las conductas que potencian la sostenibilidad, desarrollar teorías del daño idóneas para proteger la democracia, la sustentabilidad o a los trabajadores, ver la conducta empresarial insostenible como un abuso de posición dominante, y cambiar nuestra comprensión actual de la innovación (véase también Iacovides y Stylianou, 2024, sección 3, para una síntesis de la literatura pertinente).

En conclusión, la permacrisis es también una crisis de la imaginación constitucional europea (Wilkinson, 2023). Esa falta de imaginación está, en mi opinión, obstaculizando innecesariamente nuestra capacidad de rediseñar radicalmente la constitución económica para alinearla con lo que los ciudadanos europeos verdaderamente valoran y con la visión de la Unión de una buena sociedad, con la política de competencia como uno de sus bloques constructivos y la sostenibilidad (en sentido amplio) como uno de sus objetivos. Al insistir en una comprensión neoliberal de la política de competencia y al ocultar los efectos de dominación económica que esa comprensión ha tenido a lo largo de las últimas décadas, no estaríamos defendiendo una política neutral. Estaríamos posibilitando la instrumentalización de la política contra los más débiles de la sociedad (véase, p. ej., la acción «de represalia» de la FTC contra empresas que prestan atención sanitaria a personas trans, Opinión Memorándum del Juez Boasberg del Tribunal de Distrito de Columbia, 2026) y en apoyo de fuerzas regresivas (véase, p. ej., discurso de Ferguson, 2026). Estaríamos fallando en proteger nuestra democracia, nuestra seguridad y nuestra independencia digital.

En cambio, deberíamos ir más allá de la actual incorporación superficial y de statu quo de la sustentabilidad en la política de competencia para defender verdaderamente a las personas y al planeta. En la UE contamos con una democracia relativamente sólida, con Estado de derecho, con instituciones independientes y con un buen historial de protección de derechos. Deberíamos confiar en nuestra capacidad de implementar una política de competencia que respete, mantenga y promueva activamente la sostenibilidad.

La innovación y la economía de la sustentabilidad y la competencia

*traducción del equipo CeCo

Hoy en día, las autoridades de competencia suelen encontrarse en una situación delicada. Tienen que abordar cuestiones relacionadas con la sustentabilidad, aunque muchas de estas agencias afirman que ese no es su ámbito de especialización. El punto de partida de la ley de competencia es que la rivalidad nos beneficia: reduce los precios, aumenta la calidad e impulsa la innovación.[1] Al mismo tiempo, en el debate sobre la competencia y la sustentabilidad, con frecuencia se pone de relieve lo contrario: se argumenta que la transición requiere que las empresas cooperen y, por lo tanto, reduzcan la competencia. En otras palabras, las medidas para, por ejemplo, la descarbonización, requerirían cooperación para evitar una carrera hacia el fondo. Esto lleva a la gente a preguntarse: ¿en qué quedamos? ¿La competencia impulsa la innovación en materia de sustentabilidad, o la competencia y la ley de competencia se interponen en su camino?

Como era de esperarse, la respuesta de los abogados —pero también de los economistas— es: depende.

¿Pero de qué depende? Depende de una serie de variables económicas que las autoridades deben evaluar caso por caso. Por lo tanto, la relación entre la competencia y la innovación en materia de sustentabilidad no es lineal, sino que depende del contexto.

Esta publicación aborda primero la naturaleza de las mejoras en materia de sustentabilidad y explica que no se trata de un objetivo de política externo, sino que forman parte de la calidad y, por lo tanto, deben tratarse como innovación. La segunda parte examina los mecanismos mediante los cuales la competencia impulsa la innovación en materia de sustentabilidad.

Innovación y sustentabilidad

Antes de analizar si una mayor o menor competencia impulsa la sustentabilidad, es necesario establecer un marco económico claro. Dicho marco modera la tentación de tratar la sustentabilidad como un valor no económico ajeno a la competencia y a los mercados, como un objetivo de política pública que la ley de competencia no debería tener en cuenta o que debería considerar como una excepción.[2] Este enfoque externo es engañoso cuando la sustentabilidad forma parte del marco económico y se traduce al lenguaje de la ley de competencia y la economía.

Para lograrlo, vale la pena analizar los productos no solo desde la perspectiva del precio. Los productos se presentan ante los consumidores como un conjunto de atributos. Los productos tienen características y, en la mayoría de los casos, no son «bienes indiferenciados». Por lo tanto, la sustentabilidad es simplemente un parámetro de calidad, distinto del precio, que aporta valor al consumidor. El grado en que los consumidores valoran estos parámetros de calidad distintos del precio puede expresarse en términos monetarios.[3] En otras palabras, las mejoras en la calidad tienen un precio. La sustentabilidad suele ser un parámetro de calidad que se puede medir más fácilmente que otras medidas de calidad. Por ejemplo, es más difícil medir si los alimentos orgánicos saben mejor. Otros aspectos se prestan más a una medición objetiva. Por ejemplo, se puede medir en qué medida los alimentos orgánicos reducen la exposición del consumidor a sustancias tóxicas como los plaguicidas. Por lo tanto, la sustentabilidad es una dimensión de la calidad del producto.

Esta sugerencia también se ve respaldada por observaciones relacionadas con la demanda. Los consumidores están dispuestos a pagar por mejores características de sustentabilidad[4] incluso cuando la utilidad física del bien permanece sin cambios.[5] Pensemos, por ejemplo, en los precios más altos que alcanzan ciertos productos por ser, por ejemplo, orgánicos o de comercio justo. Esta mayor disposición a pagar demuestra que la sustentabilidad no es un objetivo de política pública separado de la competencia y el bienestar del consumidor, sino más bien un factor que hace que un producto sea mejor a los ojos del comprador (informado).

Dado que la sustentabilidad es un parámetro de calidad, cualquier mejora en ella constituye innovación. En este sentido, los dos conceptos, sustentabilidad e innovación, se funden en uno solo, donde la sustentabilidad simplemente describe la forma de la innovación. Al analizar más detenidamente el término innovación, este puede entenderse como la explotación exitosa de nuevas ideas. En este sentido, puede distinguirse de la mera invención, que es la generación de ideas sin aplicación (comercial).[6] La idea de que las mejoras en materia de sustentabilidad constituyen innovación también se ve respaldada por la visión de Schumpeter, según la cual la innovación incluye la introducción de versiones cualitativamente mejores de productos existentes y no se limita a productos completamente nuevos.[7] Lograr mejoras en materia de sustentabilidad parece impensable sin nuevos métodos, materiales o modelos organizativos de operación, lo que hace que dichas mejoras sean innovadoras por definición.

La conexión entre la sustentabilidad y la innovación también se hace evidente al considerar la transición hacia la sustentabilidad. Este concepto refleja un cambio fundamental en la forma en que operan la sociedad y los mercados. Un cambio que requiere innovación para reducir los daños y avanzar hacia resultados ecológicamente responsables y socialmente equitativos.

Esta perspectiva sobre la relación entre la sustentabilidad, la calidad y la innovación ayuda a desmentir el mito de que la sustentabilidad no tiene nada que ver con la competencia y la ley de competencia. La innovación en sustentabilidad es un proceso que implica eficiencia dinámica y competencia. En otras palabras, la búsqueda de la sustentabilidad y la búsqueda de la innovación son, a estos efectos, una misma búsqueda.

La innovación sustentable como resultado de la competencia

Entonces, ¿qué hay de la famosa premisa que sostienen casi todos los abogados y economistas especializados en competencia: que la competencia impulsa la innovación y, por lo tanto, conduce a la innovación sustentable y, con ello, a la sustentabilidad?

De hecho, hay razones para aferrarse a esa intuición. La competencia puede, en efecto, actuar como un poderoso motor de la innovación en sustentabilidad. Podemos identificar tres mecanismos distintos a través de los cuales se produce dicha innovación. En primer lugar, la competencia impulsa a las empresas a innovar como una forma de escapar de la competencia basada exclusivamente en los precios. De esta manera, crea incentivos para que las empresas inviertan en mejoras de sustentabilidad con el fin de obtener una ventaja. Además, se alinea con las preferencias de los consumidores, ya que estos valoran cada vez más las características de sustentabilidad. A continuación, analizaremos estos mecanismos más a fondo y destacaremos cómo la sustentabilidad encaja con las ideas de Schumpeter.

El motor más importante de la innovación sustentable es el incentivo de las empresas para diferenciar sus productos y, de ese modo, escapar de la competencia estática de precios. Dicha innovación permite a las empresas escapar de la carrera a la baja en términos de precio, en la que ofrecen el mismo producto que sus competidores y un ciclo de recortes de precios conduce a precios cada vez más bajos para el producto. Esta presión de precios también merma la inversión en sustentabilidad y posiblemente ejerce presión sobre la empresa para que externalice aún más los costos, por ejemplo, aumentando las externalidades negativas como la contaminación. En otras palabras, las guerras de precios puras significan una menor inversión en mejoras de sustentabilidad y una mayor probabilidad de que las empresas tomen atajos, aumenten la contaminación o se involucren en otras prácticas comerciales insustentables.

La innovación en sustentabilidad ofrece a las empresas una salida: al introducir un producto con mayor calidad en materia de sustentabilidad —por ejemplo, una versión orgánica—, la empresa puede diferenciarse y, de ese modo, alejarse de un ciclo competitivo basado exclusivamente en el precio. Esta idea es lo que Aghion y otros[8] denominaron «competencia de escape» en lo que respecta a la sustentabilidad. Sugieren que no son los monopolistas ni las empresas con poder de mercado las que más innovan. Por el contrario, los incentivos para innovar son mayores para las empresas que compiten codo a codo y cuentan con capacidades de innovación similares. En estos casos, cada empresa tiene un incentivo para invertir en mejoras de sustentabilidad —o en I+D en sustentabilidad, si se quiere—, ya que esto le permite tomar la delantera y obtener las rentas que ello conlleva. Para decirlo de manera más contundente, es la competencia moderada a rigurosa, y no el monopolio, la que brinda a las empresas un incentivo para invertir en métodos y tecnologías de producción más sustentables.

Si bien el punto que acabamos de analizar se refiere a las empresas, también podemos analizarlo desde la perspectiva de los consumidores. Los consumidores valoran las características de sustentabilidad y están dispuestos a pagar por niveles más altos de sustentabilidad —aunque si esa disposición es lo suficientemente alta es otra cuestión[9]—. Esta disposición a pagar determinará los incentivos de las empresas. Cuando las empresas compiten en materia de sustentabilidad, la competencia puede impulsar niveles de inversión en sustentabilidad más altos que los que generaría un monopolista[10]. Para que esta forma de competencia se materialice y vaya más allá del ámbito teórico, los niveles de sustentabilidad de los productos competidores deben ser observables y verificables.[11] De lo contrario, el incentivo para mejorar la calidad de la sustentabilidad se debilita.

Por último, también se puede analizar la famosa «destrucción creativa» de Schumpeter desde la perspectiva de la sustentabilidad. La idea de Schumpeter describe cómo la introducción de nuevos productos, tecnologías y formas organizativas está transformando los mercados y la sociedad. La transición hacia la sustentabilidad puede verse precisamente desde esa perspectiva: las empresas que no logran innovar en pro de la sustentabilidad se enfrentan a la obsolescencia a medida que tecnologías más limpias y eficientes son introducidas. Podemos observar esto en el ámbito de la energía renovable. Muchas tecnologías ya son más baratas que los combustibles fósiles, y la idea de la destrucción creativa también se refleja en todo el debate sobre los activos varados. Las empresas desarrollan tecnologías más sustentables y actúan como destructoras del equilibrio actual, que genera cantidades sustanciales de ciertas externalidades. El impulso de las empresas hacia la innovación continua en el uso de recursos escasos reduce los costos marginales y mejora la eficiencia de los recursos, mientras que obliga a los competidores a adaptarse o salir del mercado.

La innovación en sustentabilidad como resultado de una menor competencia

Ahora pasemos a la situación más compleja y, a menudo, más controvertida. Existen fallas de mercado bien conocidas en las que la rivalidad sin límites genera una inversión insuficiente en sustentabilidad, y en las que un cierto grado de coordinación entre los competidores, o un mayor nivel de concentración (o incluso un monopolio), produce resultados superiores en materia de sustentabilidad. Sin embargo, analizar este caso desde la perspectiva de la innovación (en sustentabilidad) ofrece un marco para comprender mejor la relación entre la reducción de la competencia y la sustentabilidad. Vale la pena examinar cuatro mecanismos con mayor detalle, especialmente en lo que se refiere a las cuestiones sobre los incentivos para innovar.

Volviendo a la idea de Schumpeter ya mencionada, la destrucción creativa requiere que las empresas cuenten tanto con los recursos como con el incentivo para financiar proyectos arriesgados y de largo plazo.[12] La innovación en sustentabilidad puede, en ciertos sectores como el de las energías renovables o los materiales circulares, implicar altos costos fijos y un alto riesgo de fracaso. Esta situación se enmarca en el problema de la apropiabilidad descrito por Kenneth Arrow: un mercado perfectamente competitivo conduce a una subinversión sistemática en investigación porque las empresas no pueden capturar el valor de sus inventos. Si los competidores rivales pueden copiar de inmediato una innovación en sustentabilidad, como una nueva tecnología de producción, sin asumir el costo total de la I&D original, el innovador nunca recuperará su inversión. Por lo tanto, no hay incentivo para invertir en primer lugar: la subinversión es la elección racional. Sin embargo, un cierto grado de poder de mercado puede proteger temporalmente las rentas y, por lo tanto, ser una necesidad para desarrollar productos de mayor calidad.

El segundo problema conocido y relacionado es el de la desventaja del pionero.[13] La desventaja del pionero en el ámbito de la innovación se describe generalmente como un problema de free-rider.[14] La empresa que da el primer paso asume mayores costos e incertidumbre regulatoria, mientras que los que llegan después se aprovechan del mercado que ella ha construido. En el contexto de la sustentabilidad, esto se describe mediante un equilibrio del dilema del prisionero. En este equilibrio, todas las empresas se aferran a una producción “sucia” y más barata para mantener su competitividad en los precios, aunque todas preferirían un resultado más ecológico. La coordinación es, por lo tanto, la herramienta que permite resolver el estancamiento del dilema del prisionero. Cuando las empresas logran ponerse de acuerdo sobre estándares de sustentabilidad o aúnan esfuerzos en I&D sustentable, pueden internalizar las externalidades positivas de la inversión verde. Si bien un cártel de producción suele perjudicar a los consumidores al reducir la producción, una coordinación en materia de sustentabilidad puede ser beneficiosa cuando el acuerdo amplía el mercado de productos sustentables o crea un mercado que de otra manera no existiría.

A partir de la literatura sobre innovación, también sabemos que la relación entre la estructura de mercado y la innovación no es fija. Aghion y otros[15] han presentado la famosa curva en forma de U invertida: la innovación no alcanza su punto máximo ni en condiciones de competencia perfecta ni en condiciones de monopolio. En cambio, los casos de oligopolio moderado registran picos de innovación. Este resultado se explica de la siguiente manera: la competencia impulsa a las empresas a escapar de la rivalidad mediante la innovación, pero una rivalidad excesiva erosiona las rentas posteriores a la innovación de manera tan severa que el incentivo para innovar se derrumba desde el principio. En lo que respecta a la sustentabilidad, esto significa que la competencia despiadada puede ser activamente perjudicial, ya que obliga a las empresas a priorizar la supervivencia a corto plazo y la reducción de costos por encima de la innovación sustentable a largo plazo, llegando incluso a desencadenar una carrera hacia el fondo. También significa que, en casos particulares, una menor competencia, incluso hasta un oligopolio moderado, puede promover la eficiencia dinámica al proporcionar márgenes estables. A su vez, las empresas utilizarán estos márgenes para invertir en innovación sustentable.

El último punto que merece atención es la reducción de la competencia derivada de las normas, la “coopetición” y los niveles mínimos de calidad. En la práctica, la forma más relevante y posiblemente más importante de reducción de la competencia son las normas de sustentabilidad. Dichas normas establecen el nivel mínimo de sustentabilidad e impiden que las empresas participantes adopten prácticas que socaven este estándar. Una norma de este tipo deja intacta la competencia en otros aspectos, como el precio y otros parámetros de calidad. La literatura sobre la “coopetición” —la competencia y cooperación simultáneas entre empresas— ha demostrado que dicha relación entre empresas genera efectos positivos de propagación en la innovación, incluida la innovación en materia de sustentabilidad. Si bien las normas conllevan riesgos competitivos,[16] un marco de derecho de la competencia[17] adecuadamente diseñado para dichas normas permite reorientar la competencia. Es posible que la competencia se dé en forma de estándares de sustentabilidad aún más elevados, pero más allá de eso, la competencia se centra en el precio y otros parámetros. Las empresas deben encontrar su ventaja competitiva a través de otras innovaciones y de la eficiencia en el uso de los recursos.

Cómo ponerlo en práctica

El análisis anterior muestra que la relación entre la sustentabilidad y otras áreas de la innovación depende en gran medida del contexto y no es lineal. Lamentablemente, eso significa que las agencias no pueden adoptar enfoques simples y directos. Al igual que en otras situaciones de innovación, la relevancia de cualquier modelo económico utilizado en un caso específico depende de qué tan bien sus supuestos se ajusten a la realidad; en otras palabras, a los hechos del caso. También significa que la exigencia, ya probada y comprobada (quizás incluso trillada), rechaza un enfoque único para todos y exige un enfoque sistemático y caso por caso. Vale la pena considerar tres conjuntos de variables.[18]

En primer lugar, como organismo de competencia, es muy razonable mostrarse escéptico ante las afirmaciones de que las empresas harán algo bueno por la humanidad o por el mundo. Hay razones por las que se suele dar por sentado que las empresas son agentes racionales que buscan maximizar sus ganancias. Sin embargo, la estructura de gobernanza del acuerdo en cuestión que se está investigando es importante. ¿Qué tan cerca está esa suposición de la realidad en el caso específico? El objetivo de las empresas de mejorar los resultados de sustentabilidad puede tomarse con cierto escepticismo. Sin embargo, cuando, por ejemplo, las organizaciones benéficas impulsan una iniciativa, es posible que incluso estén legalmente obligadas a priorizar dichos objetivos, por lo que el marco del maximizador racional de ganancias no se aplicaría. Del mismo modo, otras estructuras de gobernanza también podrían influir en el nivel de escepticismo. Las empresas de beneficio público, o incluso las cooperativas, podrían merecer un análisis más detallado, ya que pueden tener preferencias legales o intrínsecas en materia de sustentabilidad que alteren su cálculo respecto a los resultados de sustentabilidad a largo plazo y los rendimientos inmediatos. En otras palabras, las estructuras de gobernanza que se establecen para impulsar la innovación en materia de sustentabilidad ayudan a determinar la probabilidad de que se trate o no de “greenwashing” o incluso de un cártel oculto.

En segundo lugar, en lo que respecta al comportamiento de los consumidores, hay que tener en cuenta que el mecanismo del lado de la demanda que impulsa los incentivos para la innovación en materia de sustentabilidad no es algo que se dé por sentado. Requiere que los consumidores no solo valoren la sustentabilidad, sino que también la perciban con precisión mientras actúan de manera racional. Esta condición da lugar a varios puntos. En primer lugar, los sesgos conductuales distorsionan habitualmente estas señales. El sesgo hacia el statu quo mantiene a los consumidores en opciones insustentables incluso cuando prefieren alternativas más sustentables. Cuando existe complejidad, las heurísticas los empujan a enfocarse únicamente en el precio. El descuento hiperbólico los lleva a aprovechar los ahorros inmediatos en los costos, mientras que restan importancia a las mejoras de sustentabilidad a largo plazo. Estos factores crearán una brecha entre la disposición a pagar declarada y el comportamiento de compra real. Además, esta brecha puede conducir a una disminución sistemática del incentivo de las empresas para invertir en innovación en materia de sustentabilidad. Por lo tanto, las agencias no deben basarse únicamente en las preferencias reveladas (precios). En su lugar, se utilizan técnicas de preferencias declaradas, como la valoración contingente, para captar las valoraciones de los consumidores respecto a la innovación en sustentabilidad. En segundo lugar, las agencias deben estar atentas a las realidades del mercado en cuanto a la observabilidad de los parámetros de sustentabilidad. Cualquier mejora o deterioro en este sentido afectará directamente los incentivos de las empresas para invertir en innovación en sustentabilidad.

El tercer parámetro relevante en la práctica es el tipo de recurso que se beneficiará de la mejora. Los tipos de recursos en juego suelen tener implicancias para el modelo que se aplica. La competencia incentiva la diferenciación en materia de sustentabilidad en los bienes privados, pero también puede acelerar el agotamiento de, por ejemplo, los recursos de uso común, como los pesqueros o los forestales.[19] En tales casos, la competencia puede incentivar el uso excesivo[20] del recurso, mientras que un monopolista o una cooperativa podrían ser esenciales para preservarlo y proteger el bienestar de los consumidores a largo plazo. De manera similar, también será importante si el parámetro de sustentabilidad es continuo o binario.[21] Muchos parámetros permiten una mejora incremental, pero algunos, como la ausencia de trabajo forzado, son condiciones mínimas que se cumplen o no. En el caso de los parámetros binarios, no cabe esperar que la competencia impulse mayores avances una vez que se cumplen. Por lo tanto, un umbral cualitativo para un conjunto binario de parámetros de sustentabilidad en coordinación suele ser el diseño más eficiente, ya que esta coordinación no conduce a una posible pérdida de competencia en ese parámetro.

Conclusión

Es demasiado simplista preguntarse si la competencia es “buena” o “mala” para la sustentabilidad. La sustentabilidad es un parámetro de calidad. Mejorarla es innovación en sustentabilidad. La competencia puede impulsar esa innovación o sofocarla, dependiendo de los incentivos de las empresas, la estructura del mercado, el comportamiento de los consumidores y la naturaleza del recurso en juego.

La rivalidad puede ser precisamente lo que impulse a las empresas a diferenciarse, a ofrecer mejores productos al consumidor preocupado por la sustentabilidad. El camino puede consistir en innovar más que la competencia o en ser destruido creativamente. En otros casos, la rivalidad genera un dilema del prisionero, un fracaso de la apropiabilidad o una carrera hacia el fondo que la coordinación puede resolver y dar lugar a la innovación en materia de sustentabilidad. Aunque pueda resultar un desafío mental en un mundo que busca verdades en blanco y negro, la postura madura consiste en aceptar ambas verdades al mismo tiempo. El reto es desarrollar una práctica de enforcement capaz de distinguir entre ellas. Eso significa que, al igual que en casi todos los casos de competencia, las herramientas analíticas deben ajustarse a las realidades económicas, y que la respuesta correcta a las preguntas sobre competencia y sustentabilidad suele ser: depende.

Notas:

[1] For a critical account of this starting point see Ariel Ezrachi and Maurice E Stucke, Competition Overdose (Harper 2020).

[2] For details, see also Julian Nowag, Global Antitrust and Sustainability: Law, Economics, Enforcement (OUP 2025) 168ff.

[3] For a competition case where this has been implemented, see ACM, Chicken of Tomorrow (2015) available at https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/13789_analysis-chicken-of-tomorrow-acm-2015-01-26.pdf.pdf accessed 9 June 2026. One may criticise individual methodological choices of those calculations, but it seems to be the first case that has implemented such an approach and is as such laudable.

[4] For an overview of such studies on this matter, see Julian Nowag, Global Antitrust and Sustainability: Law, Economics, Enforcement (OUP 2025) 62-63.

[5] For the argument here we can leave aside whether and to what extent the willingness to pay is high enough to justify the price increase.

[6] On this see G.M. Peter Swann, The Economics of Innovation: An Introduction (Edward Elgar 2009) 23.

[7] Joseph A Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (4th edn, Unwin University Books 1954) 83; see also Marzena Lemanowicz, ‘Innovation in Economic Theory and the Development of Economic Thought’ (2015) 14(4) Oeconomia 66.

[8] Philippe Aghion and others, ‘Environmental Preferences and Technological Choices: Is Market Competition Clean or Dirty?’ (2023) 5 American Economic Review: Insights 1. See also Philippe Aghion and others, ‘Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship’ (2005) 120 Quarterly Journal of Economics 701 (for the general escape-competition model).

[9] See also the discussion below.

[10] This is a central insight of Kenneth J Arrow, ‘Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention’ in National Bureau of Economic Research (ed), The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (Princeton UP 1962) 619. See also Aghion and others, ‘Environmental Preferences’ (n 8).

[11] See also the discussion below.

[12] See Joseph A Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (Harper & Row 1962) ch VIII; Kenneth J Arrow, ‘Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention’ in National Bureau Committee for Economic Research (ed), The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (Princeton UP 1962) 619. For an overview see also Jonathan B Baker, ‘Beyond Schumpeter vs Arrow: How Antitrust Fosters Innovation’ (2007) 74(3) Antitrust Law Journal 575.

[13] William Boulding and Markus Christen, ‘First-Mover Disadvantage’ (2001) 79(9) Harvard Business Review 20.

[14] See Julian Nowag, Global Antitrust and Sustainability: Law, Economics, Enforcement (OUP 2025) 54–56.

[15] Philippe Aghion and others, ‘Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship’ (2005) 120 Quarterly Journal of Economics 701.

[16] Think of standards that have been used to coordinate price or to exclude certain competitors.

[17] See e.g. the framework adopted in EU Commission Communication from the Commission, ‘Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements’ [2023] OJ C 259/1, and for an overview of the different approaches Julian Nowag, Global Antitrust and Sustainability: Law, Economics, Enforcement (OUP 2025) 142-155 and on the situation before the guidelines see Julian Nowag and Alexandra Teorell, ‘Beyond Balancing: Sustainability and Competition Law’ (2020) 4 Concurrences – On-Topic, 56-60 available at <https://www.dechert.com/content/dam/dechert%20files/knowledge/publication/2020/7/Antitrust-Chronicle-July-II.pdf> accessed 9 June 2023.

[18] For more details Julian Nowag, ‘Chapter 2: The Economics of Sustainability and Competition’ in Wolf Sauter and Julian Nowag, Competition Law and Sustainability: Principles of Competition Law (forthcoming Edward Elgar 2026) Section 4.

[19] See Julian Nowag, ‘Chapter 2: The Economics of Sustainability and Competition’ in Wolf Sauter and Julian Nowag, Competition Law and Sustainability: Principles of Competition Law (forthcoming EE 2026) Section 3. a) and b), see the details on common-pool resources.

[20] In other words, overexploitation, i.e. fishing at levels that will deplete the stock over time.

[21] See Julian Nowag, Global Antitrust and Sustainability: Law, Economics, Enforcement (OUP 2025) 50-52.

La ley de competencia y la sustentabilidad ambiental en América Latina: conclusiones, límites y cuestiones pendientes

*Traducción del equipo CeCo

La intersección entre la ley de competencia y la sustentabilidad ambiental está recibiendo una atención cada vez mayor por parte de académicos, profesionales y responsables de políticas en todo el mundo. En la Unión Europea y Estados Unidos, el debate ha avanzado significativamente, dando lugar a nuevas directrices, exenciones y prácticas regulatorias que intentan conciliar la competencia de mercado con los objetivos ambientales (Kingston, 2012; Nowag, 2020; Holmes, 2020). Sin embargo, la discusión ha pasado por alto en gran medida al Sur Global, donde las circunstancias socioecológicas, institucionales y económicas en las que opera el derecho de la competencia difieren sustancialmente de las de las economías industrializadas.

Este artículo sintetiza las principales conclusiones de tres estudios que hemos realizado sobre el derecho de la competencia y la sustentabilidad ambiental en América Latina. El primero, publicado en la revista Competition Law Review (Gutiérrez y Solarte-Caicedo, 2023), analizó la compleja relación entre el derecho de la competencia y las iniciativas para detener la deforestación en el Amazonas, centrándose en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Perú. El segundo, un capítulo del Research Handbook on Sustainability and Competition Law (Gutiérrez y Solarte-Caicedo, 2024), amplió el alcance para documentar toda la gama de procesos de enforcement y falta de enforcement en las jurisdicciones latinoamericanas en las que se cruzan la competencia y la sostenibilidad ambiental. El tercero, publicado en la Law and Development Review (Gutiérrez y Suárez, 2023), investigó si las agencias antimonopolio de Argentina, Colombia y El Salvador utilizan la promoción de la competencia —específicamente, las evaluaciones de competencia de los proyectos regulatorios— para vincular la regulación con el desarrollo, incluida la sostenibilidad ambiental, y de qué manera lo hacen.

En conjunto, estos tres estudios nos permiten presentar una visión panorámica de cómo la ley de competencia interactúa con los objetivos ambientales en América Latina, una región en la que aproximadamente el 40 % de su territorio está cubierto por la cuenca amazónica, donde los marcos constitucionales consagran sólidas protecciones ambientales y donde las economías informales e ilegales impregnan las cadenas de suministro de materias primas vinculadas a la deforestación. El presente texto está organizado de la siguiente manera. La sección 1 aborda los fundamentos constitucionales y legales. La sección 2 examina la ley de competencia como una «espada», es decir, una herramienta que puede impulsar los objetivos ambientales. La sección 3 analiza la ley de competencia como un obstáculo o riesgo para las iniciativas ambientales. La sección 4 aborda la función de defensa de la competencia y su relación con el desarrollo y la sostenibilidad. La sección 5 concluye con preguntas abiertas y vías para futuras investigaciones.

1. Fundamentos constitucionales y legales: las constituciones ecológicas y económicas

Una contribución clave de nuestra investigación ha sido identificar la dimensión constitucional de la relación entre el derecho de la competencia y la política ambiental en América Latina. La cuestión de si la política de competencia debe incluir consideraciones de sostenibilidad es fundamentalmente normativa (Nowag, 2020). Por lo tanto, examinamos cómo las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Perú establecen objetivos ambientales y económicos, y cómo interactúan estas constituciones «ecológicas» y «económicas» (Gutiérrez y Solarte-Caicedo, 2024).

Encontramos que las Constituciones de estos cinco países establecen sistemas integrales de protección ambiental. Brasil consagra el derecho a un medioambiente ecológicamente equilibrado como un bien público esencial para una vida saludable (artículo 225 de la Constitución de 1988). La Constitución de Colombia contiene más de 30 artículos que hacen referencia directa o indirecta al medioambiente, incluyendo un derecho colectivo a un ambiente sano (artículo 79) y un deber cívico de proteger los recursos naturales (artículo 95). Perú consagra el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado (artículo 7) y le encomienda al Estado promover el uso sostenible de los recursos naturales (artículos 67 a 69). Ecuador se presenta como pionero: la propia naturaleza —la «Pacha Mama»— es reconocida como sujeto de derechos en su Constitución. La Ley 71 de 2010 de Bolivia, que complementa su Constitución de 2009, reconoce los derechos de la Madre Tierra y establece que los derechos individuales están limitados por los derechos colectivos dentro de los sistemas de vida de la Madre Tierra (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024).

Estas protecciones ambientales coexisten con mandatos constitucionales orientados hacia economías de mercado. Colombia, Perú y Ecuador operan bajo modelos de «economía social de mercado», en los cuales los mercados libres están sujetos a principios sociales. Es fundamental señalar que la Corte Constitucional de Colombia ha declarado que la protección ambiental es uno de los fines superiores que justifica limitar la actividad económica. En Brasil, el artículo 170 de la Constitución sitúa la libre competencia y la protección del medioambiente en pie de igualdad como principios del orden económico (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024; OCDE, 2021).

Esta arquitectura constitucional tiene una implicancia práctica: las autoridades y los profesionales del derecho pueden recurrir a estos marcos jurídicos para justificar un enfoque matizado en los casos de competencia fundamentados en consideraciones ambientales. Incluso si se considera que los argumentos ambientales directos resultan insuficientes para el análisis de competencia, los efectos de la crisis ambiental sobre la vida humana, la dignidad, la salud y la igualdad —todos ellos fines constitucionales superiores— también podrían justificar la incorporación de consideraciones ambientales en las discusiones sobre competencia (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024).

2. El derecho de la competencia como una espada: el avance de objetivos ambientales

Nuestra investigación examinó si la aplicación del derecho de la competencia ha sido utilizada, o podría utilizarse, como una «espada» para promover objetivos ambientales en América Latina. Siguiendo el marco analítico propuesto por Holmes (2020) y Nowag (2020), documentamos casos en distintos tipos de actividad de enforcement: prácticas anticompetitivas, control de fusiones y abogacía de la competencia (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024).

El ejemplo más claro proviene de Colombia. En 2022, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a 51 empresas y 19 personas naturales por incurrir en colusión en 259 procesos de contratación pública asociados con la limpieza y el mantenimiento de cuencas hidrográficas en el departamento de Bolívar. La SIC señaló explícitamente que estas prácticas anticompetitivas habían afectado negativamente el suministro de agua, la calidad del agua, la protección frente a riesgos naturales como inundaciones y deslizamientos, y la conservación de la biodiversidad (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024). Este caso ilustra cómo la aplicación tradicional del derecho de la competencia contra la colusión en licitaciones puede servir a objetivos ambientales, incluso cuando la motivación principal es proteger la competencia en los mercados de contratación pública.

En México, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) publicó un informe detallado sobre el mercado de los Certificados de Energías Limpias (CEL), identificándolos como instrumentos que fomentan tanto la competencia económica como la sostenibilidad ambiental. La autoridad identificó barreras regulatorias que desincentivaban nuevos proyectos de energía limpia y propuso 51 recomendaciones específicas dirigidas a tres organismos reguladores distintos (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024). Adicionalmente, el Tribunal Andino resolvió que la protección de la salud y el medioambiente prevalece sobre los derechos económicos asociados a la libertad de competencia cuando entran en conflicto, concluyendo que la protección de la vida, la salud y el medioambiente es superior al desarrollo agrícola competitivo (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024).

Sin embargo, al examinar si la aplicación del derecho de la competencia se había utilizado activamente para combatir la deforestación en la Amazonía, nuestros hallazgos fueron menos alentadores. No encontramos actividades significativas de enforcement en materia de competencia que promovieran de manera explícita y sustancial iniciativas ambientales en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador o Perú (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023). Identificamos dos razones principales para esta brecha. En primer lugar, los mercados que impulsan la deforestación —ganadería, agricultura, madera, minería— no parecen sufrir de bajos niveles de competencia en las etapas iniciales de la cadena de suministro; por el contrario, la creciente demanda doméstica y global incentiva tanto la expansión de los productores establecidos como el ingreso de nuevos agentes. En segundo lugar, estos mercados están dominados por empresas informales y organizaciones criminales. La amenaza de sanciones administrativas no sería capaz de influir directamente en los incentivos de las empresas que están deforestando la Amazonía (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023).

3. El derecho de la competencia como escudo u obstáculo: riesgos y tensiones

Un hallazgo central en nuestros estudios es que el derecho de la competencia puede socavar las iniciativas ambientales en América Latina, en particular los esfuerzos del sector privado para combatir la deforestación. Identificamos tres factores que generan estas tensiones, los cuales se explican a continuación mediante ejemplos concretos (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024).

• Rigidez de las normas de competencia

Las leyes de competencia de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Perú no incluyen cláusulas explícitas que eximan ciertas conductas por razones ambientales. No existe una «exención verde» análoga a la reforma del derecho de la competencia austríaco (Robertson, 2022), ni tampoco una inclusión explícita de la protección ambiental como elemento para reclamar una exención de las prohibiciones sobre acuerdos anticompetitivos, como sucede en Hungría. Colombia y Ecuador cuentan con excepciones generales en materia de libre competencia, pero estas apenas se han aplicado en la práctica (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023). Chile constituye una excepción notable: la Ley 20.920, sobre responsabilidad extendida del productor, exige que los sistemas colectivos de gestión de residuos obtengan un informe del tribunal de competencia que confirme que sus reglas no restringen la libre competencia, proporcionando así un marco jurídico que protege la cooperación con fines ambientales (Facuse & Goecke, 2021; Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024).

• La utilización del derecho de la competencia como arma contra los acuerdos de deforestación cero

La moratoria brasileña de la soja, firmada en 2006 por las principales comercializadoras de soja, constituyó el primer acuerdo voluntario de deforestación cero implementado en los trópicos. Tras el inicio de la moratoria, el cultivo de soja mediante deforestación en la Amazonía cayó del 30% a apenas el 1% hacia 2014 (Gibbs et al., 2015). Sin embargo, en noviembre de 2019, Aprosoja —la principal asociación que representa a los productores de soja en Brasil— cuestionó públicamente la moratoria y anunció que estaba considerando presentar una denuncia ante el CADE. El gobierno federal expresó su respaldo a esta postura (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024). Aunque no se ha presentado ninguna denuncia formal, la amenaza incrementa los riesgos jurídicos —o al menos la percepción de estos— para las empresas que participan o contemplan participar en acuerdos similares. Existe un caso paralelo en Indonesia, donde la autoridad de competencia impugnó un estándar para el aceite de palma destinado a reducir la deforestación (Nowag, 2020). Estos precedentes podrían generar un efecto disuasorio sobre las iniciativas ambientales privadas.

• Reticencia de las autoridades a considerar argumentos ambientales

En la fusión brasileña BBF–Biopalma, que involucraba a dos empresas que operaban en el mercado de aceite de palma en la Amazonía, un competidor planteó pasivos ambientales y territoriales como motivos para oponerse a la transacción. El CADE desestimó estos argumentos en dos ocasiones, concluyendo que dichos asuntos quedaban fuera de su competencia (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024). En Colombia, el Caso del Agua en Bogotá presentó la justificación ambiental de una empresa estatal para negarse a suministrar agua en bloque. La alcaldía de Bogotá argumentó públicamente que esta política respondía a los objetivos climáticos de la ciudad. La SIC desestimó estos argumentos y sancionó a la empresa, señalando que los gobiernos locales no podían invocar políticas públicas para eludir el derecho de la competencia y que la libre competencia económica es un derecho constitucional que prevalece sobre disposiciones empresariales o locales (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023; 2024).

El caso de las Bolsas Plásticas en Uruguay ilustra aún más esta tensión. La autoridad de competencia sancionó a asociaciones de supermercados y a supermercados individuales por acordar cobrar simultáneamente por las bolsas plásticas no compostables antes de un plazo regulatorio. Aunque los supermercados argumentaron que habían actuado por motivos ambientales, la autoridad concluyó que podrían haber tomado estas decisiones de forma autónoma y que la coordinación constituía un acuerdo anticompetitivo sin justificación razonable (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024).

En contraste, el CADE aprobó empresas conjuntas (joint ventures) en los sectores automotriz y agrícola en las que las partes invocaron objetivos de sostenibilidad. Sin embargo, en ambos casos, la autoridad no abordó directamente los argumentos de sostenibilidad; su aprobación se basó en el análisis tradicional de competencia. El presidente del CADE, Alexandre Cordeiro, señaló que la autoridad carecía de competencia para ponderar los valores de sostenibilidad frente a los efectos sobre la competencia, aun cuando estos fueran importantes para la sociedad brasileña (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024). Esta postura parece ser predominante entre las autoridades de competencia latinoamericanas: una resistencia a ampliar los objetivos del derecho de la competencia más allá de las preocupaciones relacionadas con la eficiencia productiva.

4. Abogacía de la competencia, regulación y desarrollo

Nuestro tercer estudio examinó una dimensión distinta de la relación entre el derecho de la competencia y la sostenibilidad: la función de abogacía de la competencia. Analizamos más de 300 evaluaciones de competencia sobre proyectos regulatorios publicadas por las autoridades de competencia de Argentina (CNDC), Colombia (SIC) y El Salvador (SC) entre 2016 y 2020, complementadas con entrevistas semiestructuradas a funcionarios actuales y anteriores (Gutiérrez & Suárez, 2023).

Abordamos dos preguntas de investigación: si las autoridades de competencia consideran el desarrollo como un criterio orientador en sus evaluaciones de competencia, y qué significa el desarrollo para estas autoridades en dicho contexto. Empleamos análisis del discurso y búsquedas de palabras clave asociadas a cuatro concepciones del desarrollo: desarrollo económico estricto, desarrollo económico amplio (incluyendo pobreza y desigualdad), desarrollo humano (Sen, 1999) y desarrollo sostenible (Gutiérrez & Suárez, 2023).

Encontramos que el término «desarrollo» aparecía con frecuencia en las evaluaciones de competencia —en el 75%, 50% y 70% de los informes en Argentina, Colombia y El Salvador, respectivamente—, pero su significado predominante se acercaba a una concepción estricta de desarrollo económico, entendido esencialmente como sinónimo de crecimiento económico, expansión sectorial o avance tecnológico. Las palabras clave asociadas a concepciones más amplias, humanas o sostenibles del desarrollo aparecían con mucha menor frecuencia (Gutiérrez & Suárez, 2023).

El caso de Colombia se destacó. Algunas evaluaciones de competencia reconocieron explícitamente concepciones más amplias del desarrollo. Los términos relacionados con la sostenibilidad ambiental aparecían con mayor frecuencia que en las otras dos jurisdicciones, en parte porque la autoridad evaluaba proyectos regulatorios provenientes del Ministerio de Ambiente. En una opinión destacada sobre la gestión de residuos eléctricos y electrónicos, la SIC abordó el concepto de las externalidades ambientales como fallas de mercado y citó jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece que las libertades económicas pueden limitarse cuando están en juego intereses ambientales (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024; Gutiérrez & Suárez, 2023). Sin embargo, un exfuncionario de la SIC recordó que, en otro caso relativo a los mercados energéticos, los argumentos sobre sostenibilidad ambiental fueron descartados por el grupo de abogacía porque «no somos una autoridad ambiental y, dado nuestro rol gubernamental específico, no deberíamos involucrarnos en esos temas» (Gutiérrez & Suárez, 2023).

En Argentina y El Salvador, los informes se mantuvieron anclados a una concepción limitada del desarrollo económico. No obstante, detectamos opiniones emergentes dentro de las autoridades sobre la relevancia de criterios más amplios. Como declaró un exdirectivo de la CNDC en una entrevista: «quizás la eficiencia no es el único aspecto que las autoridades de competencia deberían evaluar… la competencia no sirve para martillar todos los clavos, pero tiene un papel que desempeñar al contribuir a resolver muchos problemas de política pública» (Gutiérrez & Suárez, 2023). Estos cambios sugieren que la concepción restringida de desarrollo que predomina en las autoridades de competencia latinoamericanas podría estar evolucionando, aunque de manera lenta.

Nuestra investigación también confirmó que la abogacía de la competencia constituye un mecanismo mediante el cual las autoridades de competencia vinculan la regulación con el desarrollo. Las recomendaciones producidas por las autoridades estaban respaldadas, explícita e implícitamente, por argumentos fundamentados en la concepción de desarrollo que manejan dichas autoridades. Aunque estas opiniones no son vinculantes, pueden influir en los resultados regulatorios. El Consejo de Estado de Colombia incluso ha sostenido que el incumplimiento de las normas de notificación para la abogacía de la competencia puede constituir motivo para anular actos administrativos (Gutiérrez & Suárez, 2023).

5. Conclusiones: preguntas abiertas y futuras líneas de investigación

Los tres estudios aquí reseñados convergen en varias conclusiones generales que definen el estado del campo y señalan preguntas aún no resueltas. Quizás el hallazgo más importante de nuestra investigación es que el derecho de la competencia presenta limitaciones estructurales como instrumento de política pública para la protección ambiental en determinados contextos. En la Amazonía, los mercados que impulsan la deforestación operan en gran medida dentro de la economía informal e ilegal. Es poco probable que la amenaza de enforcement en materia de competencia logre influir en el comportamiento de empresas que ya se encuentran fuera del alcance del derecho ambiental, tributario y laboral. Como sostuvimos anteriormente (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023), cuando el Estado carece de control sobre su territorio, los grupos no estatales se benefician de la extracción de rentas provenientes de los recursos naturales, afectando negativamente a los ecosistemas. Es probable que la política de competencia, en tanto institución centralizada y de arriba hacia abajo, carezca del poder efectivo para disuadir comportamientos indeseados por parte de agentes clandestinos. Esto plantea una pregunta que trasciende a América Latina: ¿en qué medida deberían los debates globales sobre competencia y sostenibilidad tener en cuenta las realidades institucionales del Sur Global?

En segundo lugar, nuestros hallazgos ponen de relieve una paradoja. Por un lado, existe un riesgo de sobredisuasión: la rigidez de las normas de competencia, combinada con la intención manifiesta de ciertos agentes económicos de utilizar el derecho de la competencia como arma contra las iniciativas ambientales, podría generar un efecto disuasorio sobre los esfuerzos privados de sostenibilidad, como los acuerdos de deforestación cero. Por otro lado, existe una subdisuasión: los mercados informales y las empresas que operan fuera del alcance de las instituciones estatales son, en la práctica, inmunes a la aplicación normativa en materia de competencia (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023). Investigaciones futuras deberían indagar cómo opera esta dinámica dual en diferentes cadenas de materias primas y geografías, y si el diseño regulatorio puede abordar ambos problemas simultáneamente.

En tercer lugar, sobre una base normativa, sugerimos explorar con mayor profundidad la necesidad de excepciones verdes y alternativas regulatorias. Solo la Ley 20.920 de Chile, sobre responsabilidad extendida del productor, proporciona un mecanismo legal explícito que protege la cooperación ambiental frente al derecho de la competencia en la región (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2024). ¿Deberían otras jurisdicciones latinoamericanas adoptar exenciones verdes o excepciones de sostenibilidad en sus leyes de competencia? De ser así, ¿qué características de diseño deberían tener? La experiencia europea —con la exención verde austríaca (Robertson, 2022), las directrices de sostenibilidad neerlandesas y el «sandbox» antimonopolio griego (Nowag, 2020)— ofrece modelos, pero estos deben adaptarse a las realidades institucionales y económicas de América Latina. Alternativamente, o de manera complementaria, los gobiernos podrían considerar regulaciones aguas abajo que exijan la divulgación del origen ambiental de los productos e insumos, lo cual podría resultar más eficaz que depender de acuerdos privados, vulnerables a impugnaciones bajo el derecho de la competencia (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023).

En cuarto lugar, sostenemos que la abogacía de la competencia constituye un canal poco explorado para promover la sostenibilidad (al menos en su concepción más limitada). Nuestra investigación sobre la abogacía de la competencia reveló que esta función ya se está utilizando —de manera intencional o no— para vincular la regulación con el desarrollo. Sin embargo, el significado predominante de «desarrollo» en este contexto sigue siendo estrecho y economicista. La pregunta es si las autoridades deberían ampliar deliberadamente los criterios que emplean en sus evaluaciones de competencia para incluir la sostenibilidad ambiental, y qué salvaguardas institucionales serían necesarias para evitar que ello diluya la calidad técnica del análisis de competencia. Las voces emergentes dentro de las autoridades que estudiamos sugieren que podría estar gestándose un cambio generacional (Gutiérrez & Suárez, 2023), aunque su ritmo y dirección siguen siendo inciertos.

Investigaciones futuras podrían examinar otras jurisdicciones latinoamericanas —Centroamérica, el Caribe y otros países sudamericanos— así como sectores adicionales más allá de las materias primas vinculadas a la deforestación. Los mercados energéticos, la gestión del agua, la gestión de residuos y las industrias extractivas presentan interfaces distintas entre competencia y sostenibilidad que ameritan un análisis específico. La dimensión supranacional —incluidas las normas de competencia de la Comunidad Andina y el potencial de cooperación regional— también merece mayor atención (Kahl & Luyo Castañeda, 2023).

Adicionalmente, nuestra investigación contribuye a la literatura emergente sobre derecho de la competencia y mercados informales (Bakhoum, 2015; OCDE, 2019). El caso de la Amazonía ilustra que, cuando las materias primas transitan por cadenas de suministro informales antes de ingresar a los mercados formales, la eficacia del derecho de la competencia como herramienta de política ambiental depende de su capacidad para influir en los actores situados aguas abajo. Comprender estas dinámicas de la cadena de suministro —y los puntos en los que resulta posible ejercer influencia jurídica— requiere una investigación interdisciplinaria que combine derecho de la competencia, economía ambiental, gobernanza de cadenas de suministro y economía política (Gutiérrez & Solarte-Caicedo, 2023).

Finalmente, los debates en foros globales como la ICN, la OCDE y la UNCTAD sobre el papel del derecho de la competencia en el logro de objetivos ambientales deberían enriquecerse considerando las realidades del Sur Global. Los desafíos documentados en nuestra investigación —economías informales, débil presencia estatal, la utilización del derecho de la competencia como arma contra las iniciativas de sostenibilidad y la rigidez de las normas de competencia— no son marginales. Estos definen las condiciones bajo las cuales opera la política de competencia para una parte significativa de la población y los ecosistemas del mundo. Si el derecho de la competencia ha de contribuir de manera significativa a la sostenibilidad ambiental, estas condiciones no pueden quedar como una reflexión secundaria.

Referencias

Bakhoum, M. (2015). The informal economy and its interface with competition law and policy. In M. Gal et al. (Eds.), The economic characteristics of developing jurisdictions: Their implications for competition law. Edward Elgar Publishing.

Facuse, V., & Goecke, S. (2021). Sostenibilidad y competencia: Un entendimiento desafiante. Centro Competencia. https://centrocompetencia.com/facuse-goecke-sostenibilidad-y-competencia-un-entendimiento-desafiante/

Gibbs, H. K., Rausch, L., Munger, J., Schelly, I., Morton, D. C., Noojipady, P., Soares-Filho, B., Barreto, P., Micol, L., & Walker, N. F. (2015). Brazil’s soy moratorium. Science, 347(6220), 377–378.

Gutiérrez, J. D., & Solarte-Caicedo, S. (2023). «The Complex Relationship between Competition Law and Initiatives for Halting Deforestation«. Competition Law Review, 15(2), 111–137.

Gutiérrez, J. D., & Solarte-Caicedo, S. (2024). «Chapter 28: Environmental sustainability and competition in Latin American jurisdictions«. In Nowag (ed.) Research Handbook on Sustainability and Competition Law. Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing.

Gutiérrez, J. D., & Suárez, A. F. (2023). Using competition law to link regulation and development. Law and Development Review, 16(1), 145–184.

Holmes, S. (2020). Climate change, sustainability, and competition law. Journal of Antitrust Enforcement, 8(2), 354–405.

Kahl, S., & Luyo Castañeda, M. (2023). El derecho de la competencia de la Comunidad Andina frente a la sostenibilidad ambiental. Latin American Law Review, 53.

Kingston, S. (2012). Greening EU competition law and policy. Cambridge University Press.

Nowag, J. (2020). Sustainability & competition law and policy – Background note. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). DAF/COMP(2020)3.

OECD. (2019). The informal economy in Latin America and the Caribbean: Implications for competition policy – Background note by the Secretariat. DAF/COMP/LACF(2018)4.

OECD. (2021). Environmental considerations in competition enforcement – Note by Brazil. DAF/COMP/WD(2021)52.

Robertson, V. H. S. E. (2022). Sustainability: A world-first green exemption in Austrian competition law. Journal of European Competition Law & Practice, lpab092.

Sen, A. (1999). Development as freedom. Oxford University Press.

¿Puede el control de fusiones ser (más) verde? Reflexiones para Chile a partir del Borrador de Concentraciones de la Unión Europea

De conformidad con la Declaración de Transparencia y Divulgación de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA), los autores declaran no tener conflictos de interés relacionados con los casos abordados en esta publicación, la que es resultado de su exclusivo interés académico.

El sistema de control de operaciones de concentración chileno, que entró en vigencia el año 2017, tiene entre sus fuentes de inspiración principales el sistema homólogo de la Unión Europea (“UE”).^[1] A propósito de la revisión de las directrices sobre concentraciones horizontales y no horizontales de la UE y su proceso de consulta pública, el borrador de directrices actualmente en circulación (“Borrador”)^[2] prevé específicamente consideraciones de sustentabilidad en el análisis de fusiones. Tomando esta revisión como punto de partida comparativo, nos preguntamos: ¿hay espacio para las consideraciones de sustentabilidad en el control de fusiones chileno? Particularmente teniendo en cuenta que, en nuestro conocimiento, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) no ha incorporado este tipo de cuestiones en las evaluaciones de operaciones de concentración que ha realizado hasta esa fecha.

En este contexto, la columna comienza examinando el alcance del mandato institucional en ambos sistemas. Sobre esa base, analiza si ―y hasta qué punto― pueden invocarse consideraciones de sustentabilidad en el control de fusiones chileno, particularmente respecto de parámetros competitivos, teorías del daño y eficiencias.^[3]

El mandato institucional en la UE y en Chile

Aunque el diseño institucional del control de fusiones chileno se inspira en el europeo, con similitudes muy cercanas en su configuración, resulta preciso tener en cuenta el trasfondo jurídico e institucional que enmarca a las normas de competencia en uno y otro caso.

Los tratados fundantes de la UE permiten una lectura cohesiva de los objetivos que tiene la UE, como la realización de mercados competitivos y la protección al medio ambiente. A modo referencial, el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea (TUE) indica como objetivo tanto el desarrollo de una economía social de mercado altamente competitiva como el desarrollo de un ‘nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente’. Por su parte, el artículo 7 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU) ordena la cohesividad entre diferentes políticas y acciones, mientras que el artículo 11 del TFEU contiene una cláusula de interpretación holística,^[4] al indicar que ‘[l]as exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible’. Así, las normas de competencia no operan en abstracto, sino que deben dialogar con los otros objetivos reconocidos en los Tratados.

Con todo, esta lectura integradora no fue necesariamente la postura de la Comisión Europea desde el inicio. Durante años, la autoridad aplicó las normas de control de fusiones de forma estricta, a pesar del espacio otorgado por los Tratados.^[5] El cambio interpretativo ha sido progresivo y puede rastrearse en la práctica decisoria precisamente de casos en donde la sustentabilidad ha sido invocada, pasando de ser un elemento secundario, separado del análisis de competencia en sentido estricto, a un factor que puede tener un rol central en la evaluación de la cercanía competitiva entre las partes de una operación, según se detalla en la siguiente sección.

Es sobre esta trayectoria evolutiva que en los antecedentes para la revisión de las directrices europeas de fusiones^[6] se invocan los objetivos del [7] para indicar que el control de concentraciones tiene un rol que cumplir, tanto al facilitar fusiones pro competitivas que contribuyan a la descarbonización, como al evitar aquellas que dañen la competencia y la innovación verde. El Borrador (párr. 9) llega incluso a reconocer que el sistema de control de fusiones de la UE ‘permite mantener la competencia en materia de innovación ecológica/verde, lo que favorece la sustentabilidad y la transición hacia tecnologías con bajas emisiones de carbono.’^[8]

El apego inicial de la Comisión Europea a una interpretación estricta del sistema de control de fusiones presenta un claro paralelo con la situación chilena. Las instituciones que aplican las normas de competencia en nuestro país no cuentan con un mandato constitucional o legal con el nivel de explicitud del TEU y TFEU. Es más, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha interpretado sus atribuciones de forma estricta: la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de 2022 (Guía FNE)^[9] señala expresamente que ‘el diseño institucional de este régimen no le confiere a la FNE atribuciones legales para pronunciarse, con ocasión de una operación de concentración, sobre bienes jurídicos distintos de la promoción y defensa de la libre competencia en los mercados según lo establecido en los artículos 1° y 2° del DL 211’.^[10] Más generalmente, al referirse a su rol en torno a la Ley N°20.920, que establece directrices para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y el fomento al reciclaje, el ente persecutor ha aseverado ‘que, por muy relevante que sea la consecución de efectos medioambientales, ello no puede ser a costa del cumplimiento de la ley de libre competencia de nuestro país’.^[11]

De este modo, cualquier análisis sobre la materia debe partir reconociendo que los mandatos legales de ambos sistemas difieren en su alcance explícito. Lo anterior no significa, sin embargo, un total rechazo a las consideraciones de sustentabilidad en el análisis de competencia local, particularmente el ámbito del control de fusiones. Así, usando como ejemplo comparativo la perspectiva de la UE plasmada en el Borrador, estimamos que existen ciertos espacios en la configuración actual del sistema chileno que permitiría incluirlas en el análisis de fusiones.^[12]

Atributos ‘verdes’ como parámetros de competencia

El Borrador de la UE se refiere a la sustentabilidad a propósito de los parámetros de competencia. El párrafo 20 incluye expresamente a la sustentabilidad dentro de los parámetros no monetarios de competencia, mientras que el párrafo 55 la menciona como uno de los elementos en que se puede manifestar el poder de mercado. Por su parte, el párrafo 133 la incorpora como uno de los factores relevantes para evaluar la cercanía competitiva entre las partes, con énfasis en las preferencias de los consumidores. Si bien el Borrador no aborda la metodología de definición de mercados relevantes, la sustentabilidad como parámetro competitivo también incide en la definición de los mercados de producto y geográfico^[13].

La Guía de la FNE, que expone el marco analítico y los criterios que emplea la autoridad en la revisión de operaciones de concentración horizontales, no contiene menciones expresas a consideraciones de sustentabilidad como las referidas en la UE. Con todo, estimamos que hay formulaciones de la Guía que abren el espacio a consideraciones de este tipo, dentro del mandato legal de la autoridad.

El párrafo 4 de la Guía FNE se refiere a la reducción sustancial de la competencia como potencial consecuencia de una operación, expresando que podría verificarse ‘a través de un alza en los precios, una disminución de la cantidad o de la calidad de los productos involucrados, o en la afectación de variables competitivas adicionales que sean relevantes para competir en el mercado involucrado’. Así, esta enunciación introductoria y genérica permite que factores competitivos distintos del precio sean considerados para el análisis cuando sean valorados por los consumidores o sean un factor de rivalidad en el mercado concernido.

Lo anterior es congruente con la práctica de la FNE. Un ejemplo ilustrativo es la fusión Golder-WSP,^[14] que involucró a dos empresas de consultoría ambiental. Aunque el carácter “ambiental” del caso es más bien anecdótico, pues responde a la descripción de las actividades de las partes más que a un factor competitivo, la decisión muestra cómo la FNE evalúa variables competitivas distintas del precio. En ese caso, la autoridad identificó la experiencia como una variable competitiva significativa en el mercado relevante, no medida únicamente en años de trayectoria, sino en la cantidad y tipo de proyectos previos, considerando la industria, la zona geográfica y el vínculo con comunidades locales. Estas variables no monetarias incidieron incluso en la delimitación geográfica del mercado, pues la FNE estimó que el conocimiento local, la reputación obtenida en el país, el manejo del idioma y las referencias en industrias como la minería eran factores determinantes para participar en licitaciones y obtener contratos, distintos de los que operarían en otras jurisdicciones con normativa ambiental diferente.

El párrafo 41 de la Guía de la FNE profundiza en la afectación de variables competitivas en el contexto del análisis de los riesgos unilaterales, señalando que la obtención de poder de mercado podría otorgar ‘la capacidad e incentivos para afectar unilateralmente variables de competencia en forma negativa, tales como alzar sus precios, disminuir las cantidades producidas o reducir los niveles de innovación, calidad o variedad’ para los consumidores. La enunciación de innovación, calidad y variedad como alternativas a precio y cantidad deja también abierta la posibilidad de incorporar argumentos de sustentabilidad a raíz de dichas variables competitivas. Esto sería consistente con la práctica de la FNE, que ya en operaciones de concentración anteriores ha analizado el posible impacto en variables competitivas distintas del precio. Por ejemplo, en Nestlé/La Fête, la autoridad descartó riesgos unilaterales tras el análisis de cercanía competitiva entre las partes, considerando elementos como la ocasión de consumo, forma de distribución, proceso productivo e insumos.^[15]

¿Cómo se traduciría dicha posibilidad en la práctica? Un ejemplo de la intersección entre las variables alternativas y la sustentabilidad lo ofrece Norsk Hydro/Alumetal analizado por la Comisión Europea.^[16] En él, la autoridad analizó la cercanía competitiva entre las partes considerando la huella de carbono de sus productos, observando que las ofertas de ambas serían complementarias, mas no sustitutas. Esta observación es respaldada por la percepción de los consumidores de que los productos de ambas no eran comparables, al responder a tecnologías distintas de descarbonización.^[17]

Norsk Hydro/Alumetal marca una diferencia importante con casos previos en donde la sustentabilidad había sido considerada tangencialmente en el análisis de competencia de la UE. Así, por ejemplo, en la operación global Bayer/Monsanto (también revisada por la FNE)^[18] la Comisión Europea declaró haber tenido a la vista las posibles implicancias de una reducción de la competencia en áreas como la protección del medio ambiente y el clima, a propósito de los incentivos de innovación post-transacción. Con todo, dichas observaciones están contenidas bajo la sección denominada ‘non-competition concerns’, abordando de manera reactiva las presentaciones de terceras partes. La mención a sustentabilidad que hace el Borrador de la UE tiene como nota referencial el caso de Norsk Hydro/Alumetal y no el de Bayer/Monsanto, lo que sugiere una evolución en el análisis de la autoridad y una señal de que la sustentabilidad ha trascendido su rol secundario para consolidarse como un parámetro competitivo, en sí mismo, en el análisis de fusiones.

En síntesis, aunque la Guía FNE no menciona expresamente la sustentabilidad como variable competitiva, esta podría tener cabida como un elemento para definir mercados relevantes y en el análisis de cercanía competitiva, como componente en los factores de calidad e innovación, como también de forma más autónoma si se configura como un aspecto diferenciador de cara a otros competidores o los consumidores.

Teorías del daño asociadas a la sustentabilidad

Los elementos discutidos en la sección anterior también toman relevancia a propósito de la configuración de teorías del daño en operaciones de concentración. En abstracto, si la sustentabilidad juega un rol como variable competitiva, su detrimento también sería un elemento en el análisis de la aptitud de la operación para reducir sustancialmente la competencia.

El párrafo 23 del Borrador aborda esta conexión de forma expresa. Al referirse a la teoría del daño, indica como riesgos el aumento de precios y la reducción de producción o calidad. Sobre este último punto, el Borrador reconoce explícitamente que la reducción de calidad puede manifestarse en diversas dimensiones, enumerando entre ellas la elección, capacidad, inversión, innovación, privacidad y sustentabilidad, resultando en una afectación del bienestar de los consumidores.

En la Unión Europea, teorías del daño con elementos verdes han sido planteadas respecto de concentraciones horizontales y verticales. Sobre las primeras, por ejemplo, en el ya mencionado Norsk Hydro/Alumetal, una preocupación fue asegurarse de que no hubiese un impacto negativo en el mercado de productos de aluminio ecológico destinados a clientes del sector automovilístico; y en Sika/MBCC, el foco fue si la fusión entre dos fabricantes de químicos para construcción reduciría la competencia en materia de innovación en la producción de tecnologías sustentable. En KPS Capital Partners/Real Alloy Europe, los riesgos verticales de bloqueo de competidores surgieron respecto a determinados tipos de aluminio laminado reciclado, subproductos del proceso de reciclaje y servicios asociados^[19].

En el caso chileno, construir una teoría del daño que tenga consideraciones de sustentabilidad puede resultar complejo, pero no necesariamente imposible. Hay ejemplos ―fuera del ámbito de control de operaciones de concentración― en los que la práctica nacional ha vinculado daños medioambientales con el bienestar de los consumidores.

El primero de estos ejemplos es el caso Baterías de Plomo Usadas, en donde a propósito de una denuncia, la FNE investigó un posible abuso de poder de compra mediante precios excesivamente bajos.^[20] Al analizar el perjuicio a los consumidores, la autoridad observó las externalidades negativas sanitarias y medioambientales derivadas de la no recolección o recolección inadecuada de baterías y, en consecuencia, el riesgo a las personas, vinculando de esta forma el daño medioambiental con el perjuicio a los consumidores.^[21]

Un segundo ejemplo son los tres casos asociados al “cartel del fuego”. En Fuego: Aviones,^[22] la FNE expresó que la gravedad del ilícito era mayor al considerar el riesgo potencial a la vida de las personas, el cuidado del medioambiente y la preservación del patrimonio forestal.^[23] El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) no elaboró sobre esta observación, pero sí fue referenciada posteriormente por la Corte Suprema, que indicó que la infracción tuvo ‘incidencia en un mercado tan sensible para el país como la extinción de incendios forestales, por la potencial afectación a la vida y la propiedad de las personas’.^[24]

En Fuego: Helicópteros I,^[25] la FNE reiteró su argumento^[26] y el TDLC lo abordó expresamente, citando el precedente de la Corte Suprema en Fuego: Aviones, señalando que ‘el acuerdo incidió en un mercado sensible toda vez que este servicio juega un rol clave para proteger la vida de las personas y para el cuidado medio ambiental y la preservación del patrimonio forestal de nuestro país, tal como ha señalado recientemente la Excma. Corte Suprema’^[27] (énfasis agregado). La comparación entre ambas formulaciones es reveladora, toda vez que el TDLC avaló la incorporación de la dimensión ambiental como elemento de la gravedad de la conducta. La Corte Suprema, en tanto, mantuvo su planteamiento original^[28], el que reafirmó en Fuego: Helicópteros II.^[29]

Si bien los casos anteriormente descritos no corresponden al control de fusiones y la dimensión ambiental no es un aspecto independiente en el análisis, demuestran de todas formas que el argumento del daño al medio ambiente tiene acogida en el sistema de competencia chileno cuando se vincula con el bienestar de los consumidores. Así las cosas, una teoría del daño con aristas sustentables en el contexto del control de operaciones de concentración no sería ajena a la práctica decisoria de nuestra institucionalidad.

Eficiencias verdes individuales y colectivas

Uno de los cambios más drásticos del Borrador, en comparación a las directrices a las que viene a reemplazar, es la introducción en el análisis competitivo de una ‘teoría del beneficio’, esta es, ‘una explicación de cómo se producen las eficiencias inherentes a las fusiones y cómo estás mantienen o refuerzan la competencia en beneficio de los consumidores’ (párrafo 25). Esta teoría del beneficio sirve como contrapunto a las tradicionales teorías del daño usadas en distintas áreas del derecho de la competencia, demostrando un ‘genuino intento de recalibrar’ el balance de riesgos y eficiencias, pasando de reconocer estas últimas como un ‘complemento defensivo a reconocerlas como parte integrante de la evaluación competitiva’.^[30] En su párrafo 26, el Borrador precisa que el ejercicio del margen de discrecionalidad por parte de la Comisión Europea al valorar la evidencia se sujeta a los mismos principios tanto respecto de la teoría del daño como de la teoría del beneficio.

Pero esa no es la única novedad del Borrador en materia de eficiencias. Siguiendo el ejemplo de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (“Directrices”),^[31] el Borrador menciona que en ciertas situaciones la sustentabilidad puede conllevar beneficios inherentes, verificables y traspasables a consumidores (párrafos 23 y 298). En concreto, el Borrador detalla que estas eficiencias pueden provenir de ‘(i) una combinación de activos complementarios que reduzcan la contaminación ambiental de los procesos de producción, (ii) un mejor acceso a insumos sostenibles (iii) la creación de productos nuevos o mejorados que sean más sostenibles’ (párrafo 299).

En línea con las Directrices,^[32] en sus párrafos 319 a 322 y 336-337 el Borrador distingue tres maneras en que una eficiencia puede ser traspasada a consumidores ―o tres formas en que los consumidores pueden valorar la calidad de los productos―. Primero, los consumidores pueden beneficiarse de características del producto que afectan su valor de uso, por ejemplo, un mejor sabor de hortalizas cultivadas con abonos orgánicos. Segundo, pueden valorar características no vinculadas con el uso del producto, por ejemplo, que la comida sea producida de manera sustentable, sea por razones medioambientales o por preocupaciones altruistas sobre el impacto de su consumo en otras personas. Tercero, pueden existir beneficios colectivos obtenidos por un sector más amplio de la sociedad como consecuencia de haberse abordado una externalidad de consumo positiva o negativa, por ejemplo, respirar aire más limpio gracias al uso de combustibles menos contaminantes.

Tal como ha ocurrido en la práctica del sistema de control de fusiones de la UE y como se reconoció en las Directrices,^[33] el Borrador establece que el daño causado en un mercado no puede ser compensado por beneficios acaecidos en otros mercados no relacionados (párrafo 354). Sin embargo, el párrafo 357 del Borrador permite que los beneficios colectivos sean tomados en cuenta solamente si los consumidores dañados por la operación se solapan sustantivamente con el grupo de beneficiarios o forman parte de este. Tales beneficios colectivos ―junto con otros beneficios directos o dinámicos, derivados o no del uso del producto respectivo― deben ser de una magnitud suficiente para compensar completamente a los consumidores perjudicados.

Igual como ocurre con otras dimensiones sustentables, en el control de fusiones chileno no se han analizado ni cuantificado eficiencias verdes. No obstante, el sistema local es más proclive a los beneficios sustentables colectivos ―o, al menos, a las eficiencias que se materializan en mercados diferentes a aquellos en que se verifican los riesgos competitivos― que su par de la Unión Europea. En efecto, en Ideal-Nutrabien, la FNE excluyó del balance de riesgos y eficiencias a las eficiencias esperadas en productos para los cuales no detectó riesgos^[34]. El TDLC se mostró contrario a esa aproximación a las eficiencias ―equivalente a la regla general seguida en la Unión Europea―, aseverando tajantemente que ‘el análisis de las operaciones de concentración debe sopesar todos los riesgos y todas las eficiencias que sean inherentes a ella (…) independiente de si en tales productos no se identificaron riesgos unilaterales’ (énfasis agregado)^[35].

Si bien esta postura del TDLC no ha sido refrendada por la Corte Suprema ―y es improbable que tenga oportunidad de hacerlo dadas las escasas circunstancias en que puede conocer un recurso de reclamación en el control de operaciones de concentración―, la FNE la incorporó, al menos parcialmente, en su Guía. Por un lado, la FNE reafirmó el criterio general seguido en la Unión Europea, estableciendo en su Guía que ponderará las eficiencias que tengan lugar en los mismos mercados en que se detectaron los riesgos competitivos (párrafo 166). Por otro lado, conforme con la sentencia del TDLC en Ideal-Nutrabien, la Guía de la FNE señala que las eficiencias en productos en que no se generan riesgos podrán ser consideradas en su análisis, en la medida que sean acreditadas, inherentes a la operación y estén vinculadas intrínsecamente a los mercados en que se suscitan los riesgos (párrafo 167).

En este orden de ideas, aunque nuestra institucionalidad carece de experiencia sobre la acreditación, cuantificación y balance de eficiencias sustentables, la limitada jurisprudencia emanada del TDLC hasta la fecha es más receptiva de los beneficios colectivos ―o eficiencias fuera de mercado― que la jurisprudencia y práctica de la Unión Europea. La incidencia de esta peculiaridad en operaciones concretas dependerá de la eventual invocación de eficiencias verdes por las partes y de su evaluación, en concordancia con las indicaciones de la Guía, por parte de la FNE.

Entonces, ¿el sistema chileno cuán verde es(tá)?

Las consideraciones ‘verdes’ no son enteramente ajenas al sistema chileno de competencia, pero tampoco encuentran una recepción consistente en este. En materia de control de operaciones de concentración, estimamos que hay espacio para incorporarlas en el análisis como variables competitivas adicionales al precio, en la calidad e innovación como parámetros de rivalidad; dada la vinculación entre daño ambiental y bienestar del consumidor; y en atención a la apertura del TDLC a eficiencias verificadas fuera del mercado afectado. Con todo, ante la ausencia de pronunciamientos institucionales en esta materia, es altamente probable que los argumentos de sustentabilidad sigan construyéndose caso a caso y en torno al eje competitivo tradicional.

La diferencia con la UE no es solo de voluntad, sino también de diseño institucional: mientras la Comisión Europea tiene más libertad de acción apoyándose en los Tratados, la FNE ―y, por añadidura, el TDLC― ha operado bajo un mandato más estricto que no admite (tanta) flexibilidad para incorporar cuestiones de sustentabilidad. El desafío para quienes asesoran en estas materias es encontrar y construir sobre dichos espacios, de manera que el vínculo entre competencia y sustentabilidad sea reconocido gradualmente como un componente relevante del análisis competitivo.

Referencias:

^[1] Levin F. (2023). Merger control in Chile: Echoes from the EU. Journal of European Competition Law & Practice, 14(1), 1–3, https://doi.org/10.1093/jeclap/lpad002; Levin F. (2024). Merger control in Chile: Challenges and perspectives. Centro de Competencia (CeCo). https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2024/12/Levin-Francisca-2024-Merger-control-in-Chile.pdf.

^[2] Comisión Europea. (2026). Draft guidelines on the assessment of mergers under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [Public consultation draft]. https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/46dde10f-85c1-4590-a3f4-2b71f85685ef_en?filename=Merger%20Guidelines%20-%20final%20for%20public%20consultation.pdf, último acceso 20 de mayo de 2026.

^[3] Aunque el Borrador no lo aborda expresamente, la sustentabilidad también puede ser un elemento relevante en el diseño de remedios en el contexto del control de fusiones. Modrall, J., Paoli, M.C., y White J (2025). Sustainability considerations in EU merger control. Journal of Antitrust Enforcement, 1-32.https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnaf028, 26-29.

^[4] Nowag, J. (2016). The environmental integration obligation of Article 11 TFEU. En J. Nowag, Environmental integration in competition and free-movement laws. Oxford University Press. https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198753803.003.0002, 15.

^[5] A modo de ejemplo, en Bayer/Monsanto, la autoridad indicó que el sistema de control de fusiones fue adoptado con el objetivo específico de asegurar la competencia en el mercado interno y que ―a pesar de que el marco normativo de los tratados permitía la consideración de otros criterios― la autoridad debía de todas maneras ajustar sus decisiones a los criterios de competencia indicados en el artículo 2 del reglamento de control de operaciones de concentración. Comisión Europea, Decisión de 21 de marzo de 2018, Caso M.8084 – Bayer/Monsanto, párr. 3016 a 3022. En su comentario sobre el caso, Deutscher y Makris observan que, si bien la Comisión rechazó cuestionar la operación por razones de sustentabilidad de forma autónoma, sí abrió la puerta a considerar preocupaciones de sustentabilidad cuando estas fuesen consecuencia de una reducción significativa de la competencia, utilizando como vía para ello teorías del daño vinculadas a la innovación. Deutscher, E., y Makris, S. (2023). Sustainability concerns in EU merger control: From output-maximising to polycentric innovation competition. Journal of Antitrust Enforcement, 11(3), 350–399. https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnac019, 353.

^[6] Comisión Europea. (2025). Topic D: Sustainability & clean technologies [Background document for public consultation on merger guidelines review]. https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/d7577000-7e86-4661-959e-06abaf7a0a89_en?filename=Topic_D_Sustainability_and_clean_technologies.pdf, último acceso 23 de mayo de 2026.

[7] Comisión Europea. (2025). Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Pacto por una Industria Limpia: una hoja de ruta conjunta para la competitividad y la descarbonización. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52025DC0085, último acceso 09 de junio de 2026.

^[8] Todas las traducciones de documentos en inglés corresponden a traducciones libres de los autores.

^[9] Fiscalía Nacional Económica. (2022). Guía para el análisis de operaciones de concentración horizontales. https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2025/06/FNE_Guia_Analisis_Horizontal_2022.pdf, último acceso 23 de mayo de 2026.

^[10] Guía FNE, 3.

^[11] Fiscalía Nacional Económica. (2022). Cuenta Pública Participativa, 18, /https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2022/05/Discurso-Cuenta-Publica-FNE-2022.pdf, último acceso 23 de mayo de 2026.

^[12] Otros ámbitos de la institucionalidad nacional en que pueden incorporarse consideraciones sustentables son discutidos en Lema, C., y Viertel, M. (2025). Sostenibilidad en la economía de mercado: ¿una tarea para el derecho de la competencia chileno? En L. Sierra, Á. Anríquez, N. Nehme, F. Agüero, J. Gallegos, L. Sanchez Seoane, X. Insunza (Eds.), Jorge Streeter ‘El arte del derecho’: Un homenaje (Tomo 2, pp. 473–466). Tirant Lo Blanch.

^[13] Comisión Europea. (2024). Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia, párr. 15, 50 y 72, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C_202401645. Al respecto, ver Modrall, J., Paoli, M.C., y White J (2025). Sustainability considerations in EU merger control. Journal of Antitrust Enforcement, 1-32.https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnaf028, 6-8.

^[14] Fiscalía Nacional Económica. (2021). Informe de aprobación: Adquisición de control en Enterra Holdings Ltd. por parte de IceWater Acquisition Limited (Rol FNE F256-2020). https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/03/inap1_F256_2020.pdf, último acceso 20 de mayo de 2026.

^[15] Fiscalía Nacional Económica. (2021). Informe de aprobación: Adquisición de control en Chocolates del Mundo S.A. por parte de Nestlé Chile S.A. (Rol FNE F258-2021) https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/05/inap1_F258_2021.pdf, último acceso 23 de mayo de 2026, párr. 26-32.

^[16] Decisión de 4 de mayo de 2023. Caso M.10.658 – Norsk Hydro/Alumetal.

^[17] Caso M.10.658 – Norsk Hydro/Alumetal, párr. 299 a 320.

^[18] La revisión realizada por la FNE no profundizó en el análisis de proyectos de innovación y desarrollo. Fiscalía Nacional Económica. (2018). Informe de aprobación: Notificación de la Operación de

Concentración entre Bayer AG y Monsanto Company (Rol FNE F87-2017) https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/inap1_F97_2017.pdf, último acceso 23 de mayo de 2026, 5.

^[19] Modrall, J., Paoli, M.C., y White J (2025). Sustainability considerations in EU merger control. Journal of Antitrust Enforcement, 1-32.https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnaf028, 10-13.

^[20] Fiscalía Nacional Económica. (2016). Informe de archivo sobre investigación en el mercado de compra de baterías de plomo (Rol N° 2391-16). https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Inf_baterias.pdf, último acceso 20 de mayo de 2026.

^[21] Lema, C., y Viertel, M. (2025). Sostenibilidad en la economía de mercado: ¿una tarea para el derecho de la competencia chileno? En L. Sierra, Á. Anríquez, N. Nehme, F. Agüero, J. Gallegos, L. Sanchez Seoane, y X. Insunza (Eds.), Jorge Streeter «El arte del derecho»: Un homenaje (Tomo 2, pp. 484–486). Tirant Lo Blanch.

^[22] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N° 358-2018.

^[23] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Sentencia N° 179/2022 de 26 de enero de 2022), https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2022/01/Sentencia_179-2022.pdf, considerando 328.

^[24] Corte Suprema, 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2023/12/Resolucion-26.07.23-Corte-Suprema.pdf, considerando 21.

^[25] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N° 393-20. La causa fue desagregada durante su tramitación ante el TDLC, dando origen a Helicópteros II, Rol C N° 403-20.

^[26] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Sentencia N° 185/2023 de 14 de agosto de 2023), https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2023/08/Sentencia_N_185_2023.pdf, considerando 398.

^[27] ibid.

^[28] Corte Suprema, 17 de febrero de 2025, Rol N° 217.744-2023, https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2025/06/Sentencia_185_Corte_Suprema.pdf, considerando 9.

^[29] Corte Suprema, 17 de febrero de 2025, Rol N° 251.306-2023, https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2025/06/Sentencia_187_Corte_Suprema.pdf , considerando 19.

^[30] Padilla, J., Dryden, N., Caldana, M., Nardini, C., Fischer, R. (2026). Reflections on the European Commission’s draft Merger Guidelines Where should we focus? Compass Lexecon https://compass-lexecon.files.svdcdn.com/production/editorial/2026/05/Reflections-on-the-European-Commissions-draft-Merger-Guidelines-11-05-26.pdf?dm=1778504493, 1.

^[31] Comisión Europea. (2023). Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal. 2023/C 259/01. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=oj:JOC_2023_259_R_0001, capítulo 9.

^[32] Comisión Europea. (2023). Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, 2023/C 259/01, párr. 569-589.

^[33] Comisión Europea. (2023). Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, 2023/C 259/01, parr. 583.

^[34] Fiscalía Nacional Económica. (2018). Informe de prohibición de operación de concentración ‘Notificación de Operación de Concentración Ideal S.A. –Nutrabien S.A.’ (Rol FNE F90-2017) https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/05/inpr_F90_2017.pdf.

^[35] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Sentencia N°166/2018 de 27 de noviembre de 2018),  https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/sentencias/Sentencia_166_2018.pdf, considerando 104.

La herramienta equivocada para el problema correcto: por qué la sostenibilidad no debería convertirse en un criterio antitrust

*traducción del equipo CeCo

El antitrust verde resulta atractivo porque responde a una frustración genuina. El cambio climático, la pérdida de biodiversidad y otros desafíos de sostenibilidad son urgentes, mientras que la regulación pública suele avanzar con lentitud, de manera desigual o demasiado tímida. En este contexto, resulta tentador preguntarse por qué el derecho de la competencia debería interponerse cuando las empresas sostienen que podrían avanzar más rápido juntas que por separado. Si los competidores quieren eliminar gradualmente productos contaminantes, acordar estándares más ecológicos, coordinar cadenas de suministro sostenibles o absorber conjuntamente los costos de transición, ¿realmente debería el derecho de la competencia decirles que no? El antitrust verde promete una respuesta pragmática: permitir que las empresas colaboren en objetivos de sostenibilidad, incluso cuando dicha colaboración corra el riesgo de vulnerar las reglas tradicionales del derecho de la competencia, porque los objetivos ambientales o los objetivos ESG (ambientales, sociales y de gobernanza) más amplios podrían justificar cierta flexibilización de la rivalidad competitiva. Esa promesa es poderosa porque no se presenta como un ataque a la competencia, sino como una modernización necesaria del derecho de la competencia frente a la urgencia ecológica. Sin embargo, precisamente por eso la idea merece ser vista con escepticismo. El peligro radica en que un problema ambiental real termine asignándole al derecho de la competencia una tarea para la cual está institucionalmente mal preparado. La sostenibilidad es el problema correcto. Pero el antitrust, si se transforma en un ejercicio sustantivo de ponderación de la sostenibilidad, es la herramienta equivocada.

El punto no es que el derecho de la competencia deba ser indiferente a la sostenibilidad. Tampoco es que toda cooperación entre empresas resulte sospechosa. Muchas formas de cooperación vinculadas a la sostenibilidad pueden ser compatibles con el derecho de la competencia, especialmente cuando se trata de estándares abiertos, certificación transparente, investigación precompetitiva, infraestructura compartida o el desarrollo de metodologías comunes de medición. El paso controvertido comienza en otro punto: cuando la sostenibilidad se convierte en una razón para tolerar restricciones a la rivalidad competitiva que, de otro modo, generarían preocupaciones desde la perspectiva del derecho de la competencia. En ese momento, el derecho de la competencia ya no se limita a abrir espacio para una cooperación benigna. Se le está pidiendo que decida cuánta competencia debería estar dispuesta a sacrificar la sociedad en nombre de objetivos ambientales o ESG. Esa es una propuesta institucional distinta, y mucho más problemática.

Esta distinción puede precisarse separando tres ideas que suelen confundirse en el debate:

1. La competencia verde significa que las empresas compiten por descubrir tecnologías más limpias, métodos de reducción de emisiones más eficientes, mejores diseños de producto y alegaciones de sostenibilidad más creíbles.
2. La cooperación verde significa que las empresas colaboran cuando dicha cooperación resuelve un problema específico de coordinación sin suprimir la rivalidad competitiva.
3. El antitrust verde, en cambio, comienza en el punto en que el derecho de la competencia se reinterpreta o se flexibiliza porque se sostiene que un acuerdo que restringe la rivalidad sirve a la sostenibilidad. Las dos primeras ideas deben celebrarse. La tercera debería preocuparnos.

El argumento a favor del antitrust verde suele construirse sobre un diagnóstico plausible. Las externalidades ambientales son reales. Los mercados a menudo fallan en asignar un precio adecuado a la escasez ecológica, las emisiones de carbono, la pérdida de biodiversidad u otros daños ambientales. Los primeros en adoptar iniciativas costosas de sostenibilidad pueden temer quedar en desventaja competitiva. Los consumidores pueden expresar preferencias ecológicas en encuestas, pero no recompensar suficientemente la sostenibilidad cuando se trata de pagos reales y sobreprecios. Es posible que las empresas necesiten estándares comunes o inversiones coordinadas para superar esas barreras de transición. El derecho de la competencia no debería obstruir mecánicamente la cooperación cuando esta es genuinamente necesaria, transparente y generadora de eficiencias.

Pero la existencia de un problema de sostenibilidad no implica que el derecho de la competencia deba autorizar restricciones a la competencia como solución. Las externalidades ambientales deberían internalizarse principalmente mediante reglas generales, precios al carbono, permisos transables, regímenes de responsabilidad civil, contratación pública, regulación de productos y estándares sectoriales específicos. El antitrust puede dar cabida a eficiencias relevantes para la sostenibilidad cuando la cooperación es indispensable y verificable. No debería convertirse en un ejercicio discrecional de ponderación entre competencia y ESG (criterios ambientales, sociales y de gobernanza).

La crítica de Schinkel y Treuren (2021) al antitrust verde resulta particularmente relevante en este punto. Estos autores sostienen que la premisa central del antitrust verde es empírica y teóricamente dudosa: la evidencia económica disponible apunta a que más competencia, no menos, es el estímulo para los esfuerzos de sostenibilidad. En su opinión, permitir restricciones a la competencia en nombre de la sostenibilidad arriesga dañar tanto a la competencia como al medio ambiente. Identifican varios peligros: el lavado de imagen verde a través de carteles (cartel greenwashing), la supresión de las fuerzas de mercado que impulsan a las empresas a producir de manera más sostenible, la sobrecarga de las autoridades de competencia, y la posibilidad de que los gobiernos utilicen la autorregulación privada como excusa para no diseñar una regulación ambiental adecuada. Su argumento constituye un contrapunto útil frente a un debate que a menudo asume que la tensión entre competencia y sostenibilidad puede aliviarse simplemente permitiendo menos competencia.

Una perspectiva hayekiana permite aclarar la razón institucional más profunda por la cual este supuesto central del «derecho de la competencia verde» resulta problemático. La idea central de Hayek en «El uso del conocimiento en la sociedad» (Hayek, 1945) era que el problema económico no consiste simplemente en asignar recursos dados conforme a preferencias dadas. El problema más profundo es el uso de un conocimiento disperso, contextual y a menudo tácito que ninguna autoridad central puede recopilar ni procesar en su totalidad. Su formulación posterior de la competencia como procedimiento de descubrimiento extiende esta idea: la competencia es valiosa precisamente porque no sabemos de antemano quién tiene la mejor solución, qué tecnología triunfará, qué modelo de negocio reducirá los costos, o qué características de los productos terminarán valorando los consumidores (Hayek [1968] 1978).

Ambas ideas resultan cruciales para la sostenibilidad. La transición verde no es un objetivo técnico único que pueda insertarse en el análisis antitrust como una variable más. Es un proceso complejo de experimentación bajo incertidumbre. Las empresas deben descubrir y desarrollar procesos de producción más limpios, insumos alternativos, sistemas logísticos distintos, nuevos métodos de reciclaje, prácticas creíbles de divulgación de información, y diseños de producto y modelos de negocio modificados que concilien los objetivos ambientales con la demanda de los consumidores y las restricciones de costos. Gran parte del conocimiento relevante es local, incompleto y está en constante evolución científica. Lo poseen ingenieros, proveedores, consumidores, emprendedores, inversionistas, trabajadores y usuarios finales. Ninguna autoridad de competencia puede conocer de antemano ese conocimiento. Tampoco puede una asociación industrial agregarlo de manera neutral. En realidad, ni siquiera existe un conocimiento fiable sobre qué puede lograrse en materia de sostenibilidad dentro de la cadena de valor y qué no.

Llevando este argumento más lejos, el derecho de la competencia verde incluso podría resultar perjudicial para la sostenibilidad, ya que podría incentivar la innovación de procesos por sobre la innovación disruptiva. Tomemos como ejemplo los motores de vehículos. Los esquemas de antitrust verde podrían fomentar la coordinación en torno al perfeccionamiento de los motores de combustión. Pero al consolidar ese camino, los fabricantes de automóviles podrían perder de vista esquemas de propulsión plenamente alternativos, como los vehículos eléctricos o de hidrógeno. Por supuesto, la competencia verde no excluiría pasos de innovación de esa magnitud. Pero permitir la coordinación para mejorar el statu quo conllevaría el riesgo de perpetuarlo.

La competencia importa precisamente porque moviliza este conocimiento disperso. Las empresas rivales (que no se coordinan entre sí) ensayan caminos distintos. Los nuevos entrantes desafían los supuestos de los actores establecidos. Los consumidores revelan su disposición a pagar. Los precios comunican la escasez y las disyuntivas. Las estrategias fallidas desaparecen. Las estrategias exitosas se difunden. Esto no es meramente un mecanismo estático de asignación. Es un proceso descentralizado de descubrimiento. La sostenibilidad necesita precisamente este proceso, porque la transición verde no consiste solamente en reducir la producción hoy. Consiste en aprender a producir, consumir e innovar de manera distinta mañana.

El antitrust verde corre el riesgo de debilitar ese proceso de descubrimiento. La coordinación horizontal puede sustituir la experimentación por una convergencia negociada. Un acuerdo de sostenibilidad puede estandarizar una tecnología particular demasiado pronto, armonizar estrategias empresariales, reducir la variedad de productos, limitar la información disponible para los consumidores, o proteger a los actores establecidos frente a nuevos entrantes disruptivos. Incluso cuando las empresas actúan de buena fe, el acuerdo colectivo puede estrechar el espacio de búsqueda. Cuando las empresas actúan estratégicamente, los riesgos son aún mayores. El lenguaje de la sostenibilidad puede convertirse en un vocabulario para redescribir restricciones ordinarias a la competencia como cooperación de interés público.

Este es el vínculo entre el problema del conocimiento de Hayek y la crítica económico-competitiva de Schinkel y Treuren. Si la competencia es un procedimiento de descubrimiento, entonces la pregunta relevante no es solo si un acuerdo determinado promete un beneficio ambiental. La pregunta es también qué información dejará de generarse una vez que se suspenda la rivalidad. Un cartel verde puede prometer una ganancia visible en materia de sostenibilidad, pero el costo invisible es la pérdida de la experimentación descentralizada: la tecnología alternativa que no se ensaya, el nuevo entrante que no logra escalar, el método de reducción de emisiones más económico que no se descubre, la preferencia del consumidor que no se revela, el estándar rival más ambicioso que ni siquiera llega a desarrollarse porque no existe un caso de negocio que lo justifique.

Por eso el argumento habitual de la «desventaja del primer movimiento» debe manejarse con cautela. Los defensores del antitrust verde suelen sostener que ninguna empresa individual puede dar el primer paso porque los mayores costos de sostenibilidad la colocarían en una desventaja competitiva. Puede haber casos en los que esta preocupación sea válida. Pero el argumento requiere supuestos restrictivos: los consumidores deben carecer de disposición a pagar por productos sostenibles, aprovecharse por completo de las decisiones de otros (free-riding), o ser incapaces de reconocer y recompensar la sostenibilidad. Si los consumidores sí valoran la sostenibilidad, entonces la propia competencia puede convertirla en una dimensión de diferenciación de producto. Las empresas tendrían entonces incentivos para dar el primer paso, señalizar credibilidad y capturar demanda. Si los consumidores no valoran en absoluto ese atributo de sostenibilidad, no queda claro por qué la acción conjunta entre competidores generaría un incentivo sólido para proveerlo sin algún aumento de precio o restricción adicional. En esos casos, la regulación pública sería la vía institucional más legítima.

El problema de economía política es igualmente serio. Una vez que la sostenibilidad se convierte en un criterio sustantivo del derecho de la competencia, las empresas empiezan a tener incentivos para presentar la coordinación como responsabilidad ambiental. La restricción de la producción se convierte en conservación. Los aumentos de precios se convierten en financiamiento de la transición. Las restricciones publicitarias se convierten en medidas contra el lavado de imagen verde (greenwashing). Los estándares comunes se convierten en disciplina de mercado. La certificación excluyente se convierte en integridad de la cadena de suministro. El riesgo no es necesariamente que toda cooperación en materia de sostenibilidad sea colusoria, sino que una defensa amplia basada en la sostenibilidad dificulta distinguir entre problemas genuinos de coordinación y privilegios de tipo cartel.

Este peligro no es meramente hipotético. El derecho de la competencia se ha topado repetidamente con casos en los que las empresas restringieron la competencia de maneras que perjudicaron, retrasaron o distorsionaron desarrollos relevantes para la sostenibilidad. Un ejemplo reciente es la conducta colusoria de tres fabricantes alemanes de automóviles para reducir la eficacia de los dispositivos de control de emisiones diésel (Alé-Chilet et al., 2026). Otro caso en Europa fue el cartel de detergentes de consumo, que comenzó como una iniciativa del sector para hacer que los detergentes de lavado fueran más respetuosos con el medio ambiente, pero terminó convirtiéndose en un cartel duro de fijación de precios (Asunto AT.39579, Comisión Europea, 2011). Este tipo de conductas debería llevar a las autoridades a ser cautelosas frente al supuesto de que la coordinación privada constituye un atajo hacia la sostenibilidad.

El problema es especialmente agudo porque las empresas suelen poseer información única sobre sus propios mercados, tecnologías y costos. Precisamente esta ventaja informativa es lo que hace peligrosa la coordinación privada. Las empresas pueden presentar argumentos técnicos, escenarios de transición y datos de costos que resultan difíciles de verificar para las autoridades. Pueden enfatizar los beneficios ambientales que son visibles, medibles e inmediatos, mientras restan importancia a la innovación perdida, la entrada reducida, la competencia de precios debilitada o los modelos alternativos de sostenibilidad suprimidos. Una autoridad de competencia a la que se le pide aprobar un acuerdo verde debe entonces resolver un problema de información extremadamente exigente.

Esto, nuevamente, constituye un problema de conocimiento de tipo hayekiano, pero en dos sentidos: primero, es un problema de conocimiento para las autoridades, que no pueden saber con certeza si una restricción particular de la competencia constituye la mejor vía hacia la sostenibilidad. Segundo, es un problema de conocimiento para la sociedad: si las empresas coordinan en exceso, la sociedad pierde el proceso competitivo mediante el cual se habría generado mejor información. El error no consiste simplemente en que las autoridades puedan ponderar de manera incorrecta. El error más profundo es que esa ponderación puede suprimir el procedimiento de descubrimiento que habría revelado mejores opciones.

El institucionalismo de raíz ostromiano refuerza esta crítica, aunque debería desempeñar un papel secundario. Ostrom demostró que las comunidades a veces pueden gobernar recursos de uso común sin depender únicamente de la privatización o del control estatal centralizado. Pero la lección no es que cualquier acuerdo entre usuarios de un recurso deba tratarse como una gobernanza legítima de bienes comunes. Su obra hacía hincapié en ciertas condiciones institucionales: límites claros, monitoreo, sanciones graduales, participación de los usuarios afectados, mecanismos de resolución de conflictos y arreglos de gobernanza anidados (Ostrom 1990; Ostrom 2010).

Un cartel también puede tener reglas, monitoreo y sanciones. Eso no lo convierte en una gobernanza de tipo ostromiano. La pregunta relevante es: ¿quién participa, quién queda excluido, quién monitorea, quién se beneficia y quién carga con el costo? Un acuerdo horizontal entre competidores suele estar diseñado por participantes del mercado para participantes del mercado. Los consumidores, los rivales excluidos, los potenciales nuevos entrantes, las empresas aguas abajo y los futuros innovadores rara vez tienen una voz significativa. Internamente, el arreglo puede parecer una autogobernanza disciplinada. Externamente, puede operar como exclusión, protección de rentas o cierre del mercado.

El lenguaje de la protección de los «bienes comunes» puede resultar atractivo en los debates de política de competencia, porque los carteles pueden alegar que estabilizan el acceso a recursos ecológicos escasos, previenen el sobreuso, o coordinan la moderación allí donde empresas individuales sobreexplotarían de otro modo un recurso compartido. Sin embargo, este argumento es institucionalmente frágil: una vez que se permite que los propios competidores definan los «bienes comunes», también pueden definir las reglas, las condiciones de entrada y la distribución de las rentas de manera que protejan a los integrantes del grupo antes que al recurso mismo (Breide & Schmal, 2024). Los carteles pueden, en efecto, exhibir rasgos de gobernanza familiares en la teoría de los bienes comunes, incluidos el monitoreo, las reglas internas, las sanciones y los mecanismos de ajuste mutuo. Pero estos mecanismos suelen estar orientados a estabilizar la colusión, más que a garantizar una gobernanza inclusiva y beneficiosa para el bienestar del recurso (Schmal, 2025).

La misma lógica se aplica a la policentricidad. Un cartel puede ser internamente complejo, descentralizado e institucionalmente estratificado, pero la policentricidad dentro de un cartel no equivale a una gobernanza policéntrica legítima (Schmal, 2024). Estos argumentos, por tanto, refuerzan —en lugar de debilitar— la crítica al antitrust verde. Sugieren que la mera presencia de autogobernanza, retórica de sostenibilidad o coordinación vinculada a recursos no es suficiente. La pregunta decisiva sigue siendo si el arreglo preserva la rivalidad, la apertura y la rendición de cuentas, o si convierte el lenguaje de la protección de bienes comunes en un mecanismo privado de control del mercado.

Por eso una crítica institucionalista al antitrust verde no debe entenderse como una postura anticooperación. Cierta cooperación es necesaria y deseable. Las empresas pueden necesitar coordinar protocolos de medición, interoperabilidad, infraestructura de reciclaje, sistemas de trazabilidad, estándares de seguridad o investigación básica. El derecho de la competencia ya ha desarrollado herramientas para distinguir ese tipo de cooperación de la colusión dura. La tarea no consiste en prohibir toda cooperación en materia de sostenibilidad. La tarea consiste en impedir que la sostenibilidad se convierta en un criterio antitrust amplio que justifique restricciones privadas a la competencia cada vez que el objetivo suene socialmente valioso.

Una postura viable requiere, por tanto, dos compromisos. Primero, la cooperación en materia de sostenibilidad debería seguir siendo posible cuando sea abierta, transparente, no discriminatoria, necesaria y compatible con la rivalidad competitiva. Segundo, la sostenibilidad no debería convertirse en un criterio antitrust independiente que permita restricciones a la competencia por el solo hecho de que las partes invoquen criterios ESG. La distinción no es meramente teórica. Protege la función institucional del derecho de la competencia.

El derecho de la competencia no es indiferente a los objetivos sociales. Pero su contribución distintiva no consiste en elegir esos objetivos de manera directa. Su contribución consiste en proteger el poder singular del proceso competitivo, mediante el cual actores descentralizados descubren precios, tecnologías, preferencias y modelos de negocio. Si la política ambiental establece las restricciones adecuadas, la competencia puede operar de manera independiente dentro de ellas y acelerar la adaptación. Si el propio antitrust se convierte en el instrumento para ponderar la sostenibilidad, corre el riesgo de debilitar precisamente el mecanismo mediante el cual se descubre la innovación sostenible.

Esto también importa para la legitimidad democrática. Las disyuntivas ambientales son inherentemente políticas. ¿Cuánto debería costar el carbono? ¿Qué sectores deberían subsidiarse? ¿Qué tecnologías deberían eliminarse gradualmente? ¿Cómo deberían distribuirse los costos entre consumidores, empresas y contribuyentes? Estas son preguntas que corresponden a los legisladores, a los reguladores y al debate público. Las autoridades de competencia pueden evaluar los efectos sobre la competencia, la eficiencia y la indispensabilidad de una medida. No están ni bien preparadas ni mandatadas para decidir disyuntivas distributivas e intergeneracionales de gran alcance bajo la forma procedimental del análisis antitrust.

Un diseño institucional equivocado puede producir un resultado no deseado: menos competencia, más poder para los actores establecidos, y ninguna ganancia fiable en materia de sostenibilidad. Una defensa basada en el antitrust verde puede permitir que las empresas aumenten precios, reduzcan la producción o coordinen estándares mientras invocan un propósito ambiental. Pero los precios más altos no provocan menores emisiones. La restricción de la producción en un mercado puede simplemente desplazar la demanda hacia otro. Un estándar de sostenibilidad armonizado puede excluir una alternativa más económica o más innovadora. La coordinación puede reducir los incentivos para desarrollar tecnologías superiores. El efecto ambiental suele ser indirecto, incierto y, en cualquier caso, difícil de verificar y determinar empíricamente.

Por el contrario, la competencia verde mantiene la presión sobre las empresas para que la sostenibilidad resulte más económica, más escalable y más creíble. Esto es esencial. Una transición que dependa principalmente de que los consumidores paguen más por productos verdes coordinados seguirá siendo políticamente frágil. Una transición impulsada por la rivalidad para reducir el costo de las alternativas limpias tiene mejores posibilidades de volverse duradera. La competencia no es un sustituto de la regulación ambiental, sino su fundamento. Un ejemplo de ello es la contaminación ambiental mucho más severa en la República Democrática Alemana (RDA), socialista y de planificación centralizada, en comparación con la economía social de mercado capitalista de Alemania Occidental (Dominick, 1998). Aunque esto se refiere a dos economías enteras y no a empresas individuales, demuestra las debilidades de la planificación centralizada, que se basa esencialmente en una coordinación organizada, tal como ocurre en los acuerdos colusorios.

El test antitrust apropiado debería, por tanto, seguir siendo exigente. Los beneficios de sostenibilidad deben ser concretos, verificables y estar causalmente vinculados al acuerdo. La restricción debe ser indispensable. Los consumidores deberían recibir una parte justa de los beneficios cuando el marco legal así lo exija. Los acuerdos no deberían eliminar la competencia. Estos requisitos no son obstáculos para la sostenibilidad. Son salvaguardas contra la captura del lenguaje de la sostenibilidad por parte de intereses privados —si es que tales arreglos son siquiera posibles, algo que deberá demostrarse en el futuro—. Pero incluso si no lo son, esto no debe llevar a debilitar los criterios.

El peligro conceptual del antitrust verde es que trata a la competencia como un problema que debe suspenderse, en lugar de como un recurso institucional que debe aprovecharse. Allí donde el conocimiento está disperso y el futuro es incierto, el argumento a favor de la competencia se fortalece, no se debilita. La sostenibilidad es precisamente uno de esos ámbitos a los que se aplica ese planteamiento. Todavía no sabemos qué tecnologías, empresas, cadenas de suministro, estándares o formas organizacionales lograrán la transición más efectiva. Esa incertidumbre no es un argumento a favor de la coordinación a nivel de toda la industria. Es un argumento a favor de preservar la rivalidad dentro de reglas ambientales claras.

La secuencia de policy correcta, por tanto, no es: dejar que las empresas coordinen y luego preguntarse si la sostenibilidad justifica el daño. La secuencia más adecuada es: establecer primero las restricciones ambientales públicas, y luego dejar que las empresas compitan y cooperen dentro de esas restricciones, allí donde la cooperación no suprima el proceso competitivo. El antitrust puede permitir la cooperación verde, pero debe resistirse al privilegio del cartel verde.

El «antitrust verde» es la herramienta equivocada para el problema correcto, porque le pide a una institución del derecho de la competencia que desempeñe una tarea que la política ambiental y el diseño institucional pueden manejar mejor. La sostenibilidad debería moldear las reglas del mercado. No debería convertirse en una dispensa general para que los competidores negocien la intensidad de la rivalidad. La transición verde de nuestras economías necesita que las empresas busquen, fracasen, imiten, mejoren y se superen mutuamente con soluciones más limpias y más económicas. Necesita más competencia mediante el descubrimiento, no menos.

Referencias

Alé-Chilet, J., Chen, C., Li, J., y Reynaert, M. (2026). Colluding against environmental regulation. Review of Economic Studies, 93(1), 35-71.

Breide, Lukas, y Schmal, W. B. (2024): «Cartels to Protect the Commons? Institutional and Competition Implications.» Documento de trabajo SSRN, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=5044892 .

Dominick, R. (1998). Capitalism, communism, and environmental protection: Lessons from the German experience. Environmental History, 3(3), 311-332.

Comisión Europea (2011): DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 13.4.2011 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (COMP/39579 – Consumer Detergents), https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.39579

Hayek, F. A. (1945): «The Use of Knowledge in Society.» American Economic Review 35 (4), 519-530.

Hayek, F. A. [1968] (1978): «Competition as a Discovery Procedure.» En New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, 179-190. Chicago: University of Chicago Press.

Ostrom, E. (1990): Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action. Cambridge: Cambridge University Press.

Ostrom, E. (2010): «Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems.» American Economic Review 100 (3): 641-672. doi:10.1257/aer.100.3.641.

Schinkel, M. P. y Treuren, L. (2021): «Green Antitrust: (More) Friendly Fire in the Fight against Climate Change.» Versión ampliada y actualizada de «Green Antitrust: Friendly Fire in the Fight against Climate Change,» en Simon Holmes, Dirk Middelschulte, y Martijn Snoep, eds., Competition Law, Climate Change & Environmental Sustainability. París: Concurrences.

Schmal, W. B. (2024): Polycentric governance in collusive agreements. Journal of Institutional Economics, 20, e38.

Schmal, W. B. (2025): On Corporate Cartels as Common Pool Resources, Journal of Competition Law & Economics 21(4), 647–665.