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El 11 de agosto de 2026, el Fiscal Nacional Económico resolvió archivar la investigación Rol N° 2762-24, iniciada el 2 de agosto de 2024 a raíz de una denuncia recibida en marzo de ese año. Dicha presentación cuestionaba que Esval S.A. (Esval), Concesionaria Sanitaria de la Región de Valparaíso, condicionara la emisión de certificados de factibilidad en ciertos sectores de Reñaca, en la comuna de Viña del Mar, al pago de una cuota, por regla general de 25 UF, en favor de la Corporación de Adelanto y Desarrollo de Reñaca (Codar), una corporación de derecho privado que agrupa a vecinos de ese sector.
Estos certificados tienen gran relevancia, dado que son obligatorios para una serie de trámites que exige la normativa urbanística y de construcción, y que solo pueden ser emitidos por una concesionaria sanitaria en su respectiva zona de concesión.
A partir de lo anterior, se solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) pronunciarse sobre si estos cobros exigidos por Esval en favor de Codar se ajustaban a la normativa de libre competencia. Para ello, la investigación se centró en determinar si el cobro podría configurar un abuso explotativo de posición dominante, por lo que se analizó su fundamentación o justificación. Como revisaremos a continuación, el órgano persecutor decidió archivar la investigación, luego de que la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) instruyera a Esval, el 29 de abril de este año, abstenerse de condicionar la emisión de certificados sanitarios a dichos pagos, lo cual puso fin a la posible conducta que dio origen a la investigación.
Para entender la denuncia, vale la pena revisar los orígenes de la relación entre Codar y Esval. Así, el cobro tiene su origen en un convenio suscrito en 1980, entre la Asamblea de Vecinos de Reñaca, predecesora de Codar, y la Empresa de Obras Sanitarias de la V Región, predecesora de Esval (Convenio). En ese tiempo, Reñaca estaba fuera del radio de operación y de expansión de la empresa sanitaria, por lo que los vecinos no tenían cómo exigir la construcción de una red de alcantarillado, debiendo recurrir a soluciones particulares, tales como fosas sépticas.
Fue bajo este contexto que se acordó el Convenio. En dicho documento, los vecinos se obligaron a promover el pago de una cuota por vivienda beneficiada para financiar y construir una red pública de alcantarillado de aguas servidas (Colector) mientras que la empresa sanitaria se comprometió a dar asesoría técnica gratuita, contratar y supervisar las obras y rendir cuenta de ingresos y egresos asociados a su ejecución.
En síntesis, el objetivo del Convenio era financiar, a través del aporte de los vecinos, la construcción del Colector, dado que no existía la obligación legal de que la empresa sanitaria lo construyera. Bajo esa lógica, una vez alcanzado el monto total a recuperar, los cobros debían extinguirse, incluso si el Colector seguía beneficiando a nuevos vecinos en el futuro. El fundamento de lo anterior era que el Convenio trataba de homologar los artículos 134° y 135° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), normas que permitían que cuando las obras sanitarias de un urbanizador beneficiaban a otros propietarios, estos pagaran una cuota proporcional. Sin embargo, esos artículos no eran aplicables en este caso, porque Reñaca estaba fuera de la zona de operación de la empresa sanitaria. Por eso, los vecinos recurrieron al Convenio como vía para suplir esa falta.
Pero este mecanismo tenía un límite, el cual establecía que, una vez recuperado el costo de la capacidad remanente, el cobro se extinguía, aunque la obra pudiera seguir recibiendo conexiones, lo cual tenía una doble finalidad, evitar que el primer urbanizador subsidiara a terceros y evitar que obtuviera un enriquecimiento injustificado mediante cobros superiores al costo efectivamente incurrido.
El Colector se construyó entre 1980 y 1989, financiado íntegramente por las cuotas de los vecinos. Su costo total, según los registros contables de Codar, ascendió a aproximadamente 48.000 UF. Al 31 de diciembre de 1989, los pagos entre la asociación de vecinos y Esval terminaron, y la obra pasó a ser un activo para que Esval prestara sus servicios regulados, es decir, tenía bajo su cargo la operación, mantención y reposición del Colector, lo cual era financiado con la tarifa regulada que cobraba Esval.
Ante estos hechos, todo indicaba que los cobros debían cesar. Sin embargo, no fue así. Según constató la FNE, la cuota seguía cobrándose y además de eso, se transformó en un requisito para obtener el certificado de factibilidad sanitaria, documento que acredita que un inmueble puede conectarse a agua potable y alcantarillado, y que resulta indispensable para trámites tan diversos como permisos de edificación, obras menores o regularización urbana, o inclusive en ciertos casos de ampliación, remodelación o reemplazo de edificaciones existentes. En la práctica, quien solicitaba el certificado de factibilidad sanitaria a Esval debía exhibir el comprobante del pago de la cuota a Codar, dentro del expediente o solicitud.
Un aspecto que merece destacarse es que quien exigía el pago y tenía el poder de bloquear el trámite era Esval, mientras que quien recibía los pagos de las cuotas era Codar. En otras palabras, Esval no cobraba nada en esta transacción, sino que actuaba, en los términos empleados por la propia FNE, como el “vehículo” que hacía posible el cobro, al ser la única entidad que podía emitir el certificado en su zona de concesión monopólica.
Cabe entonces preguntarse por qué Esval sostuvo esta práctica durante décadas sin percibir, aparentemente, un beneficio directo de ella. Y también, con qué fundamento Codar justificaba su derecho a cobrar.
Una posible respuesta a esta última pregunta está en que Codar afirma tener un derecho de propiedad sobre el Colector, lo que generó una disputa legal con Esval, en que la Corporación presentó una serie de acciones, tanto en sede civil como a través de recursos de protección, durante la década de 1990, las que tenían por objeto reconocer este derecho de propiedad o bien la realización de los cobros a terceros en base al Convenio.
Sin embargo, según pudo acreditar la FNE: (i) ninguna de las sentencias se pronunció sobre la extensión o posible condición extintiva de la facultad de cobro a terceros; (ii) en los procesos en que se discutió si Esval debía condicionar la emisión de certificados de factibilidad al pago de la cuota en favor de Codar, no hubo pronunciamiento de fondo; (iii) en el juicio civil donde se abordó la discusión sobre el dominio del colector, la Corte Suprema desestimó la existencia de un derecho de propiedad.
Asimismo, durante la investigación, tanto la SISS como Esval descartaron la procedencia de un eventual derecho de propiedad de Codar sobre el Colector, al tratarse de un aporte de terceros que, por un lado, no se considera parte del activo del prestador para efectos del cálculo de las tarifas y que, por otro, solo da derecho a un reembolso proporcional de la inversión inicial por parte de quienes se conecten posteriormente a la red, no a la propiedad de esta.
Además de justificar el cobro en base en la propiedad sobre el Colector, Codar también expuso que este pago estaría respaldado en la necesidad de alcanzar una determinada rentabilidad sobre la inversión asociada al Colector, de manera similar a una concesionaria sanitaria que hubiese construido una obra de este tipo. Sin embargo, tanto la FNE como la SISS rechazaron este argumento, en razón de que Codar no es una concesionaria de servicios públicos sanitarios, no enfrenta los riesgos propios de dicha actividad, ni ejerce las labores de dichas empresas.
Por otra parte, Codar también intentó justificar el cobro fundado en la capacidad para recibir nuevas conexiones de terceros, sin embargo, dicha situación requiere que se reconozca la titularidad o propiedad sobre el Colector, lo cual no pudo ser acreditado durante la investigación. Además, la capacidad remanente no sería atribuible a una gestión, inversión o riesgo que haya sido asumido por Codar, sino que sería consecuencia de las labores de operación, mantención y expansión desarrolladas por Esval, por lo que aceptar el argumento significaría que Codar se apropiara de inversiones ajenas mediante un cobro sin condición objetiva de término, que incluso podría prolongarse con cada mejora de la red.
De acuerdo con lo señalado por la FNE, la conducta que se imputa a Codar podría consistir en un eventual abuso explotativo en desmedro de los interesados que requieren el certificado de factibilidad, para acceder tanto a los servicios sanitarios como también a otros trámites de construcción.
Así, los interesados carecerían de otras alternativas, debido al lugar en que estaría ubicado su inmueble, lo que se traduciría en una situación de cautividad que los obligaría a pagar la cuota, sin recibir una contraprestación a cambio y sin que exista, en la normativa sectorial, una disposición que regule este cobro.
Por ello, se configuraría la conducta anticompetitiva de “cobro injustificado”, que en palabras de la FNE “comprende aquellas exacciones no permitidas o distintas de las establecidas, por ejemplo, en bases o contratos de licitación, en la normativa regulatoria aplicable o, en general, aquellas que no guardan relación con los costos de un bien o con la provisión de un servicio” (Informe de archivo, párrafo 8).
Por su parte, la jurisprudencia del TDLC también reconocería esta conducta como un ilícito anticompetitivo, como ocurrió en el caso en que se sancionó a la concesionaria del aeropuerto de Santiago por cobros basados en variables que no estaban contempladas en las respectivas bases de licitación, lo que le habría permitido realizar un cobro mayor al que correspondía (ver ficha CeCo: Atrex y otros c. SCL por discriminación a empresas courier) o en el caso en que se sancionó a una empresa eléctrica por incrementar las tarifas a clientes finales, de forma injustificada y por sobre los parámetros establecidos en los respectivos contratos de concesión (ver ficha CeCo: FNE c. EDELMAG por abuso en servicio eléctrico).
En el caso del cobro de Codar, la FNE identificó que la recaudación histórica de las cuotas equivalía a entre 2,3 y 2,6 veces el costo real de construcción, es decir, entre 110.000 y 124.000 UF. Así, concluyó preliminarmente que la práctica de condicionar la emisión de certificados de factibilidad sanitaria al pago de la cuota en favor de la Corporación “no contaba con un sustento claro en la normativa vigente ni se vinculaba con una prestación directa a los solicitantes (…) y que los antecedentes recabados permitían inferir que el cobro carecería de una justificación económica, por cuanto éste persistía pese a haberse cumplido hace décadas la finalidad del Convenio y los montos recaudados excedían significativamente el costo de la obra del Colector” (Informe de archivo, párrafo 45).
Sin embargo, durante el transcurso de la investigación, considerando el impacto sectorial de los hechos, la FNE decidió informar a la SISS los antecedentes y hallazgos recabados durante sus indagatorias.
A partir del oficio que la FNE envió a la SISS, este organismo sectorial instruyó a Esval que se abstuviera de condicionar la emisión de los certificados al pago de las cuotas producto del Convenio, lo que justificó en que “la exigencia de pago en comento no califica como una condición regular que pueda exigir un prestador de servicios públicos sanitarios a los peticionarios de factibilidad en los términos contemplados en los artículos 33 y 48 de la LGSS (Ley General de Servicios Sanitarios)” (Informe de archivo, párrafo 46).
Ello daría cuenta de un cambio de criterio de parte de dicha Superintendencia, ya que anteriormente había señalado que, aunque el Convenio era incompatible con el sistema regulatorio vigente, no podía desconocerlo administrativamente, porque se había celebrado conforme a la ley de su época y había sido reconocido por los tribunales (Informe de archivo, párrafo 4).
Para la División Antimonopolios, esta instrucción sectorial abordó “de manera directa y suficiente” el hecho basal de la conducta, dado que incide directamente en el mecanismo que la hacía posible.
En vista de lo anterior, e invocando razones de proporcionalidad y los principios de eficiencia y eficacia, dicha división recomendó el archivo de la investigación, lo que luego fue confirmado por el Fiscal Nacional Económico.
La investigación archivada deja algunas interrogantes que vale la pena mencionar.
Primero, durante más de cuatro décadas, Esval sostuvo (sin beneficio aparente) un cobro en favor de un tercero que ni siquiera logró demostrar ser dueño de la infraestructura que decía haber financiado. El expediente no profundiza en esa motivación; solo deja constancia de que, en algún momento de los años 90, esta exigencia se convirtió en una práctica que nadie volvió a cuestionar hasta que llegó una denuncia, en 2024.
Otro asunto llamativo es cómo se habría configurado la eventual infracción, sobre todo de cara a los requisitos para sancionar un abuso explotativo. El caso presenta la particularidad de quién supeditada la emisión de los certificados al pago era Esval, y que quién realizaba ese cobro era Codar, siendo esta última contra quién se dirigió la investigación.
Entonces, algunas preguntas que quedan abiertas son: ¿Puede atribuirse el abuso a quien, eventualmente, no es dominante, pero se beneficia de la posición de otro? ¿Se puede sostener que Codar tiene una posición dominante? ¿Es una conducta que debe analizarse a la luz del artículo 3 inciso primero?
Finalmente, el archivo de una investigación, con una acción que pone término al hecho basal de la conducta, es una salida eficiente y efectiva para un caso como este. Sin embargo, no se puede desconocer que los hechos establecidos por la FNE en su investigación exponen que Codar obtuvo un importante excedente y posiblemente afectó con su conducta a diferentes vecinos, quienes ante la falta de una declaración de ilicitud, ven dificultadas sus opciones de reclamar posibles perjuicios, aunque el archivo no obsta a que los particulares puedan presentar las acciones que estimen convenientes por eventuales infracciones a la libre competencia.
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