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El pasado 17 de septiembre de 2024, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”) rechazó las acciones de nulidad interpuestas por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A. (“Grupo Kimberly”) y de Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (“Grupo Familia”), en contra de las resoluciones N°2006 y 2236 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina (“SGCAN”) en los años 2018 y 2021 respectivamente. Así, el TJCA descartó la existencia de vicios que afecten el procedimiento.
De esta forma, se confirmó la sanción establecida previamente en contra de Grupo Kimberly y Grupo Familia, fijada en 17.060.772 USD y 16.857.278 USD, respectivamente, por la colusión de precios en el mercado de papeles suaves, cuyos efectos se extendieron desde Colombia al mercado ecuatoriano.
Esta decisión constituye la culminación de un proceso cargado de controversias, especialmente en lo relativo a la interacción entre las normas e instituciones de competencia a nivel nacional y comunitario (ver columna de Hugo Gómez: Primera conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en la Comunidad Andina: el cártel en el mercado de papeles suaves). En esta nota, hacemos un repaso de la historia procesal del conflicto y revisamos los puntos más relevantes de las recientes sentencias.
El cartel de papeles suaves en la Comunidad Andina (“CAN”) tuvo su origen en una serie de investigaciones a nivel nacional, que luego pasaron al ámbito regional. A continuación, nos referimos brevemente a las etapas del caso.
Entre los años 2013 y 2015, las autoridades de competencia de Ecuador, Colombia y Perú comenzaron a investigar a diversas empresas de la industria papelera, ante la eventual existencia de un cartel de fijación de precios de venta en el mercado de papeles suaves (o tissue). En el curso de estas investigaciones, Grupo Kimberly y Grupo Familia solicitaron acogerse a un programa de clemencia (también llamado delación compensada) con la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) de Colombia, así como con el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”) de Perú.
Tanto el INDECOPI como la SIC determinaron la existencia de un cartel de precios (Res. 010-2017 Indecopi y Resolución N°31379 de 2016 de la SIC) y sancionaron a las involucradas con multas y otras medidas conductuales como la obligación de crear programas de compliance (sin perjuicio de las exenciones y rebajas derivadas de los programas de clemencia, de acuerdo con las disposiciones internas de cada país).
Sin embargo, en el caso de Ecuador, pese a haberse formulado una solicitud de parte de Kimberly Clark para adherirse al beneficio de clemencia, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (“SCPM”, actualmente la Superintendencia de Competencia Económica o “SCE”) decidió cerrar la investigación sin formular cargos, por falta de méritos (Expediente SCPM-IIAPMAPR-EXP-009-2014).
Luego de archivar la investigación, la SCPM remitió los antecedentes a la SGCAN, solicitando la apertura de una investigación por parte de la autoridad andina. Dentro de los antecedentes que conformaban la denuncia, la SCPM acompañó documentos y declaraciones de ejecutivos de Kimberly Clark, obtenidos a propósito de la solicitud de clemencia, sin el consentimiento de sus titulares (ver nota CeCo: Clemencia en Ecuador, Colombia y Perú: el disruptivo Caso Kimberly-Clark).
Así, en virtud de la Resolución 1883 de 2016, la SGCAN dio inicio a la investigación en contra de Grupo Kimberly y Grupo Familia en sus filiales ecuatorianas y colombianas, por la infracción del artículo 7, literal a) de la Decisión 608, régimen de competencia andino.
La investigación terminó con la dictación de la Resolución N°2006 de 28 de mayo 2018 de la SGCA (“Res. 2006”), por la que se dio por acreditada la infracción, y se impusieron sanciones económicas a las empresas, además de ordenar el cese de las conductas denunciadas.
La Res. 2006 fue impugnada mediante recursos de reconsideración deducidos ante la SGCAN, tanto por las empresas sancionadas, como por el gobierno peruano.
Los argumentos de las recurrentes se basaron principalmente en (i) la falta de competencia de la SGCAN para conocer de las conductas; (ii) la ilegalidad de las pruebas que fundaron la denuncia de la SCPM, así como la Res. 2006, al provenir de una desclasificación de prueba emanada de un procedimiento de clemencia; y, (iii) los efectos negativos de la desclasificación en los programas de clemencia.
Por su parte, en su calidad de coadyuvante, Perú se refirió tanto a los efectos nocivos de las resoluciones impugnadas en los programas de clemencia en la subregión andina, así como el desconocimiento de la declaración de ilegalidad de la desclasificación por parte de las autoridades ecuatorianas.
Los recursos fueron acogidos parcialmente mediante la Resolución N°2236, de 19 de noviembre de 2021 (“Res. 2236”). En efecto, por una parte, la SGCAN rechazó la alegación de incompetencia, reafirmando su competencia para conocer y sancionar las conductas, al tratarse de una infracción con efectos transfronterizos entre dos países miembros de la CAN. Ahora bien, respecto a la desclasificación de los documentos asociados a la clemencia, si bien reconoció los efectos negativos de dicha desclasificación (ver nota CeCo: OCDE: El presente y futuro de los programas de delación compensada en el mundo), aclaró que el análisis acerca de la legalidad de los antecedentes que fundaron la denuncia de la SCPM corresponde a las autoridades nacionales. Así, en lo que respecta a la SGCAN, los antecedentes gozarían de una presunción de legalidad, por lo que no correspondería invalidar la investigación ni el posterior pronunciamiento.
De esta forma, considerando las implicancias de la desclasificación para las empresas sancionadas, la SGCAN resolvió disminuir las multas impuestas en la Res. 2006.
En contra de las resoluciones de la SGCAN, en noviembre de 2021, Grupo Kimberly y Grupo Familia interpusieron acciones de nulidad.
Entre otros argumentos, las empresas sostuvieron que todo lo obrado en el proceso seguido por la SGCAN sería nulo, pues en virtud de la llamada “Teoría del Fruto del Árbol Envenenado”, la falta de licitud en la obtención de las pruebas que fundaron la denuncia de la SCPM afectaría también a la investigación y posterior sanción. Asimismo, alegaron que la SGCAN no sería competente para investigar la conducta denunciada, pues no habría evidencia que comprobara los efectos de las conductas en el mercado ecuatoriano, faltando el carácter transfronterizo (que habilita la intervención de la SGCAN).
Finalmente, con fecha 17 de septiembre de 2024, el TJCA dictó sentencia en ambos procesos de nulidad (una para cada proceso), y rechazó las acciones tras desestimar cada una de las alegaciones de las empresas sancionadas. Con ello, el Tribunal andino ratificó lo resuelto por la SCGAN, tanto en lo relativo a la existencia y calificación de las conductas, como en lo que respecta a la validez del proceso.
A continuación, revisaremos los aspectos más relevantes de lo resuelto por el TJCA.
Para rechazar las acciones, el Tribunal se refirió a todos los argumentos sostenidos por las empresas, dentro de los que destacan los siguientes:
El TJCA concluyó que la conducta se trató de una concertación de precios que habría tenido lugar entre enero de 2006 y diciembre de 2013. El cartel habría sido organizado por las filiales colombianas de Grupo Kimberly y Grupo Familia, cuyos ejecutivos principales habrían instruido a sus pares ecuatorianos para seguir la conducta en dicho país.
De esta forma, el TJCA coincidió con la SGCAN al identificar el mercado relevante del producto como el mercado de papeles suaves (incluyendo papel higiénico, toallas de papel, servilletas y pañuelos desechables); mientras que el mercado relevante geográfico abarcaría tanto Colombia como Ecuador.
Desde el inicio de la investigación, las empresas denunciadas alegaron una falta de competencia de la SGCAN respecto de las conductas denunciadas, pues existiría una independencia entre las conductas desplegadas en Colombia y Ecuador. Por ende, a juicio de las actoras, no habría una afectación real de un mercado “comunitario”, ni una conducta de carácter transfronterizo cuyo conocimiento competa a la CAN.
Frente a esto, el TJCA indicó que, de conformidad con la Decisión 608, para atribuirse competencia respecto de un asunto la SGCAN solo debía constatar la existencia de indicios suficientes sobre una posible práctica anticompetitiva con efectos en uno o más países miembros de la comunidad.
En ese sentido, de acuerdo con el TJCA, la SGCAN sí habría cumplido este estándar al verificar que la solicitud de investigación presentada por la SCPM contenía los argumentos y medios probatorios indiciaros sobre una posible infracción transfronteriza. Esto, en el entendido de que las conductas anticompetitivas de las filiales ecuatorianas fueron promovidas por las matrices de Kimberly y Grupo Familia en Colombia.
Las empresas sancionadas sostuvieron que la prueba que fundaba la denuncia de la SCPM tenía carácter ilegal, pues no sólo contradecía las normas nacionales relativas a la inmunidad obtenida a través de programas de clemencia, sino que además afectaba sus derechos fundamentales (como el respeto al principio de no autoincriminación y el debido proceso).
Ante esto, el Tribunal -en línea con lo señalado por la SGCAN en la Res. 2236- reconoció que el éxito de los programas de clemencia depende en gran medida del resguardo de garantías a los delatores, entre las que se encuentran la confidencialidad de los antecedentes aportados. Así, coincidió en que una vulneración a dicha confidencialidad es uno de los factores que explica la disminución de los programas de clemencia tanto a nivel latinoamericano como a nivel mundial (ver “The end of leniency programs in the Andean Region?, y nota CeCo: Retos del Derecho de la Competencia: El fin de la delación en Colombia).
Sin embargo, el TJCA fue enfático en aclarar que no era posible atribuir a la SGCAN la responsabilidad de dar o restar crédito a los programas de clemencia, tarea que correspondería a las autoridades nacionales. Más aún, en el contexto del proceso sometido a su conocimiento, y habiendo cumplido la SGCAN con los requisitos para iniciar la investigación, no se configuraría causal alguna de nulidad. En otras palabras, de acuerdo al TJCA, el solo riesgo de un efecto pernicioso para los programas de clemencia nacionales no incide en la validez del procedimiento seguido por la SGCAN ni en sus resoluciones.
La Teoría del Fruto del Árbol Envenenado se refiere a la exclusión tanto de la prueba obtenida con afectación de derechos fundamentales, como también a la prueba derivada de ella.
Al respecto, el Tribunal defendió la actuación de la SGCAN señalando que, pese a que la desclasificación de los antecedentes haya sido posteriormente declarada ilegal por un tribunal en Ecuador (ver nota CeCo: La delación compensada y los bajos costos de la colusión en Ecuador), en este caso correspondía aplicar dos excepciones a la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado. La primera es la doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba proveniente de una fuente distinta a aquella obtenida de forma ilícita (es decir, obtenida de “otro árbol”), sí es admisible. En efecto, el Tribunal aclaró que la SGCAN habría arribado a la convicción de la existencia de las conductas sancionadas a partir de prueba que no procedía de la desclasificación de la delación.
Más aún, en palabras del TJCA, aún si hubiera un vínculo aparente entre la fuente independiente y la fuente ilícita, “la exclusión probatoria derivada solo tendría lugar cuando pueda establecerse una relación causal incuestionable entre ellas” (párr. 3.5.8).
Por su parte, la segunda excepción es la doctrina de la buena fe del oficial que analiza la prueba. De acuerdo al TJCA, la SGCAN habría actuado de buena fe al utilizar los antecedentes aportados por la autoridad ecuatoriana, pues los presumió legales.
