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Tal como lo plantea Antonia Silva Rius en su muy actual y valioso artículo, es un hecho que las plataformas digitales tienen características tales, que han desnudado las limitaciones de las distintas herramientas econométricas habitualmente utilizadas en los análisis de operaciones de concentración. Y que, asimismo, han puesto en tela de juicio si los umbrales de notificación están cumpliendo adecuadamente con su función, porque podrían estar permitiendo adquisiciones con motivaciones anticompetitivas.
Dichas características y la subsecuente inadecuación ―para el análisis de mercados digitales― de las herramientas y metodologías que se consideran hoy como el estándar de la práctica del derecho de la competencia en materia de concentraciones están clara y sintéticamente tratadas en el trabajo que comentamos, por lo que una reiteración acá se vuelve innecesaria.
Quisiéramos entonces centrar nuestra atención en las propuestas de solución que identifica la autora en la cuarta sección de su trabajo.
«(…) podría ser útil que la FNE entregue algunas instrucciones mediante una guía, dictada de conformidad con la facultad que le confiere la letra s) del artículo 39 del DL 211, en que adelante ciertos casos en que ejercerá a todo evento la facultad que le confiere el artículo 48 inciso noveno del DL 211.»
En cuanto a los umbrales, ante los inconvenientes de fijarlos demasiado bajos dado el flujo de trabajo que ello generaría para agencias con recursos limitados, parece razonable promover una revisión ex post más vigorosa de las adquisiciones ejecutadas por plataformas con posición dominante o monopólica cuando involucren a empresas nacientes, respecto de las cuales el umbral mínimo de venta individual no se cumpla. Se trata de una solución que, de hecho, en Chile el Decreto Ley N°211 (DL 211) ya contempla, en su artículo 48 inciso noveno[1]. Sin embargo, es una regulación que podría perfeccionarse.
Actualmente, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) puede iniciar una investigación dentro del plazo de un año desde que una operación que no supera los umbrales haya sido perfeccionada. Pero esas investigaciones toman habitualmente un tiempo considerable e, incluso de concluirse que la concentración fuera anticompetitiva, la FNE tendría que presentar un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) solicitando la aplicación de un remedio estructural ex post, lo que tomaría aún más tiempo, pues, además de la larga tramitación ante el TDLC, el caso llegaría con seguridad ante la Corte Suprema en sede de reclamación (llegar a un acuerdo extrajudicial con la firma adquirente sería improbable, dado que cuesta pensar que esté dispuesta a deshacerse voluntariamente de un negocio recién adquirido, en vez de defenderlo ante los tribunales).
El punto es que se trata de una facultad de la FNE cuya ejecución sería compleja e incierta, lo que podría terminar por favorecer a las plataformas dominantes o monopólicas que ejecuten eventuales estrategias de adquisición de empresas nacientes con el objetivo de cooptarlas o suprimirlas.
Una posible solución, adicional a aquellas que plantea el trabajo de Antonia Silva Rius, podría ser modificar el artículo 48 inciso noveno del DL 211, de modo tal que se permita a la FNE actuar con mayor agilidad y determinación ante casos de adquisiciones anticompetitivas en mercados digitales.
Para ello, podría exigirse que toda operación de concentración ―en general o en particular en mercados digitales― en la que la firma adquirente (y su grupo económico) tenga ventas por sobre un determinado umbral (con independencia de las ventas de la entidad objeto) o bien, como alternativa, cuando el valor de la operación de concentración en sí supere un determinado monto (lo que dará cuenta de las proyecciones de valor de la empresa adquirida más allá de su facturación reciente), deba ser informada a la FNE apenas sea perfeccionada (bajo estrictas sanciones en caso de incumplimiento). Así, la autoridad tendría plena visibilidad de las operaciones potencialmente problemáticas y podría iniciar una investigación de inmediato, si lo estimara del caso.
En este hipotético marco legal, de abrirse una investigación, lo que a nuestro juicio sería prudente decidir en un plazo máximo de 30 días, por temas de certeza, ésta debiera tener la misma estructura que el procedimiento de control ex ante. Es decir, debiera tener una duración acotada, con dos fases de 30 y 90 días, respectivamente (la segunda, para el caso de ser necesario) y, al final de la investigación ex post, la FNE debiera contar con atribuciones similares a las que tiene ex ante, pero con una diferencia natural: en vez de decidir oponerse a la operación, podría decidir deshacerla (además, por supuesto, de aceptar eventuales medidas de mitigación que ofrezcan las partes). Ante esa resolución, las partes afectadas debieran poder presentar un recurso de revisión especial ante el TDLC, medio de impugnación que aseguraría una tramitación en tiempos mucho más acotados que lo que demora un procedimiento contencioso. Y no debiera poder recurrirse ante la Corte Suprema sino en un caso excepcionalísimo (v. g. si el TDLC decidiera no deshacer la operación, pero sí agregar nuevas medidas de mitigación que no hubieran sido ofrecidas por las partes).
La complejidad natural a esta propuesta tendría que ver con las demoras e incertidumbres asociadas a una tramitación legislativa de una modificación del DL 211.
Por lo mismo, en el intertanto, o como alternativa más pragmática, podría ser útil que la FNE entregue algunas instrucciones mediante una guía, dictada de conformidad con la facultad que le confiere la letra s) del artículo 39 del DL 211, en que adelante ciertos casos en que ejercerá a todo evento la facultad que le confiere el artículo 48 inciso noveno del DL 211.
Si bien, en tal caso, no podría plantearse una exigencia de notificación obligatoria ni tampoco un régimen de recursos, sí sería factible que la FNE enuncie criterios respecto a operaciones de concentración que, no superando los umbrales a que se refiere el artículo 48 inciso noveno del DL 211, de todos modos investigará (por ejemplo, que la firma adquirente, junto a su grupo económico-, tenga ventas por sobre un determinado umbral o que el valor de la operación de concentración en sí supere un determinado monto), y se auto imponga límites temporales acotados para conducir y terminar dichas investigaciones (ya sea con un requerimiento, acuerdo extrajudicial o archivo de los antecedentes), tal como lo hace la ley en el proceso de revisión de concentraciones ex ante.
Esta guía, que podría limitarse a operaciones de concentración en mercados digitales o abarcar también otras industrias de especial sensibilidad o en que las adquisiciones destinadas a hacer desaparecer competidores sean habituales, generaría además incentivos para que operaciones que, no siendo de notificación obligatoria, se notifiquen de todos modos voluntariamente ex ante, ayudando con ello a resolver el problema que el artículo que comentamos bien identifica.
En lo que se refiere a la incorporación de modificaciones a la prueba SSNIP, GUPPI, y otras similares, concordamos con el análisis de la autora en que pareciera fundamental que la economía pueda incorporar en sus mediciones aspectos relativos a la calidad de los productos o servicios, especialmente cuando no se involucra el pago de un precio explícito de parte de los consumidores.
Particularmente importante es entender cómo una mayor concentración puede favorecer una extracción más intensa de los datos personales de los consumidores y degradar la calidad del producto o servicio de que se trate. La importancia creciente acerca de la protección de esos datos es un hecho: además de la normativa de la Unión Europa, Chile acaba de aprobar una nueva Ley de Datos Personales que constituye un avance sustantivo en relación con la legislación actual. El punto es que, en una sociedad y economía digitalizada, los efectos de las concentraciones en el tratamiento de datos personales podrían terminar siendo tan importantes como los efectos en precio o en cantidad. Se trata de una materia pendiente respecto de la cual las y los operadores del sistema de libre competencia (i.e. autoridades administrativas, tribunales, académicos y practicantes en derecho y economía, etc.) deben abordar con sentido de urgencia. Celebramos por ello que el artículo en análisis le haya dado una importancia central.
Por último, el trabajo de Antonia Silva Rius nos parece importante por una razón adicional: pone de relieve el carácter intrínsicamente mutable de las teorías y herramientas analíticas y econométricas utilizadas para resolver casos de libre competencia (en realidad, de cualquier teoría científica). Ninguna de las formulaciones respecto de cuya utilidad e importancia existe actual consenso (v.gr., el cálculo del GUPPI para fusiones horizontales) está escrita en piedra. Así como el GUPPI (o cualquier otra herramienta económica) supuso un cambio (un avance, una ampliación del conocimiento) respecto de lo que existía antes, pueden y deben necesariamente surgir nuevas teorías y herramientas que lo desplacen, haciéndose cargo de problemas o anomalías que hoy ni el GUPPI ni otras herramientas econométricas son capaces de absorber, integrar y resolver de forma satisfactoria (en este caso, las complejidades que han aparecido con las grandes plataformas digitales, en especial respecto de los datos personales). Siempre es bueno recordarlo y la autora del texto que analizamos lo pone de relieve con particular claridad
[1] “Cuando las operaciones de concentración a que se refiere el inciso anterior no le sean notificadas voluntariamente al Fiscal Nacional Económico, éste podrá, dentro del pazo de un año, contado desde el perfeccionamiento de la operación, instruir las investigaciones que estime procedentes de conformidad con la letra a) del artículo 39”.
