Competencia desleal: ¿responsabilidad objetiva o régimen mixto?

20.06.2023

CeCo Ecuador

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Generalmente se ha entendido que, en lo relativo a prácticas de competencia desleal, está vigente un régimen de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, una interpretación alternativa del inciso tercero del artículo 25 abre la posibilidad de considerar que sí es posible derrotar la presunción de culpabilidad.

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Until now, it has been understood that, concerning unfair competition practices, there is an objective liability regime in force.
A second interpretation of the LORCPM challenges the current state of the law and allows the possibility of considering that a mixed liability regime is in place.

Una crítica recurrente que se ha realizado al régimen de competencia ecuatoriano se centra en la excesiva atención que la Superintendencia de Competencia Económica (SCE) presta a perseguir conductas relacionadas con la competencia desleal. El consenso general se encuentra en que los litigios relacionados con estas prácticas requieren de bajos costos y generan altos retornos para la agencia.

Los bajos costos se deben a la relativa facilidad con la se puede acreditar la infracción, mientras que los altos retornos están ligados a las considerables multas que pueden ser impuestas por la comisión de conductas aparentemente inocuas (las multas pueden llegar a representar hasta el 8% del volumen del negocio, en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición a la multa).

A su vez, la facilidad que tiene la agencia para acreditar infracciones por la comisión de prácticas desleales se puede atribuir, en parte, al régimen de responsabilidad vigente. Esto, pues hasta ahora se ha entendido que existe responsabilidad con la sola concurrencia de: (i) la existencia del acto práctica desleal; y, (ii) la puesta en riesgo de la competencia, la eficiencia o el bienestar del consumidor.

En otras palabras, se ha considerado que, en lo que respecta a prácticas desleales, aplica un régimen de responsabilidad objetiva.

La presente nota pretende revisar otra posible interpretación al tercer inciso del artículo 25 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), con el fin de dilucidar la naturaleza del régimen de responsabilidad aplicable a las prácticas desleales.

Regímenes de responsabilidad

En primer lugar y previo a revisar las posibles interpretaciones que se puede dar a la norma comentada de la LORCPM, es necesario mirar rápidamente los distintos regímenes de responsabilidad existentes. Esto, pues las diferentes interpretaciones del artículo 25 resultan en que cambie el régimen de responsabilidad dipuesto por la LORCPM para las prácticas desleales.

En esencia, los regímenes de responsabilidad pueden ser diferenciados de acuerdo con la necesidad de demostrar la culpa en el agente ocasionante de una determinada conducta calificada como ilícita. Veámos:

Por un lado, se tiene al régimen subjetivo, en el que la atribución de responsabilidad solo puede ser realizada en la medida que concurra un elemento de culpabilidad en el actuar del agente infractor. En otras palabras, este primer régimen justifica el ejercicio del ius punendi estatal y el establecimiento de sanciones, en que el hecho antijurídico haya sido cometido con un determinado grado de volivitidad.

Del otro lado, se tiene a la responsabilidad objetiva. Dentro de este régimen, basta la demostración del hecho ilícito, el daño y nexo causal entre ambas, para acreditar la imputación de responsabilidad. En esencia, en la responsabilidad objetiva se prescinde de demostrar la culpabilidad con la que se cometió el hecho antijurídico.

Finalmente, existente un régimen ecléctico o intermedio. En este, como en el subjetivo, es necesario que medie un elemento culposo para la atribución de responsabilidad. Sin embargo, la carga probatoria respecto de la culpabilidad no le corresponde a quien alega la existencia de responsabilidad (rompiendo con la regla general de «quien alega prueba»).

Más bien, en estos casos, se parte de presumir la culpa del agente, siendo este responsable de la prueba sobre la ausencia de culpa en su actuar. En suma, este régimen está caracterizado por la inversión de la carga de la prueba sobre la culpabilidad.

Competencia desleal: ¿qué régimen de responsabilidad se debería aplicar?

Diferentes interpretaciones del inciso tercero del artículo 25 de la LORCPM, pueden resultar en que se considere aplicable un régimen de responsabilidad objetiva o un régimen mixto.

Artículo 25 inciso tercero de la LORCPM: «La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil.»

Una primera interpretación del artículo citado consiste en reputar irrelevante a la intención con la que el presunto infractor comete la práctica de competencia desleal. Es decir, si se asume que todas las prácticas de competencia desleal son cuasidelitos, y los cuasidelitos son aquellos que se realizan sin la intención de dañar, ninguna práctica de competencia desleal es cometida intencionalmente y el análsis de este elemento es irrelevante.

En esencia, se considera que no se debe acreditar la voluntad, ya que legislativamente se tomó la decisión de incluir una presunción de derecho por la cual toda práctica de competencia desleal es realizada culposamente.

Esta lectura del artículo es consistente con las primeras versiones de la ley que se debatieron en el legislativo previo a aprobar el texto final de la LORCPM. El informe para el primer debate de la LORCPM mantiene un texto casi idéntico al actual, en el que también se señalaba que: «la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización».

Existe un problema con esta interpetación. Considerar que todas los actos típicos de competencia desleal son realizados culposamente (sin la intención de causar daño) no se corresponde con la realidad de las cosas. Por ejemplo, al ver los actos de denigración, es claro que existen ocasiones en las que se infrinje la ley con una intención subyacente de causar un perjuicio al competidor.

Sin embargo y más allá del problema mencionado, se puede concluir que esta lectura del artículo comentado resulta en que el régimen aplicable a las prácticas desleales es uno de responsabilidad objetiva. Si la acreditación de culpabilidad es irrelevante y prescindible, la agencia puede imponer sanciones con la existencia de una conducta de competencia desleal de apreciabilidad suficiente.

Existe una segunda mirada del mismo artículo que revela algo distinto. Si el legislador asumió que las prácticas desleales son cuasidelitos de conformidad con el Código Civil, es por que se pretendía que el operador económico investigado sea quien acredite que sus actuaciones están conformes a la buena fe en el desarrollo de actividades económicas.

En vista de esto, el artículo 25 de la LORCPM no establece que la culpabilidad es prescindible para la imputación de responsabilidades. Más bien, el artículo 25 establece una presunción de hecho sobre la culpabilidad que, de no ser derrotada por el acusado, resulta finalmente en la imputación de responsabilidad. Conforme la segunda lectura del artículo 25, el régimen de responsabilidad vigente para las prácticas de competencia desleal sería uno mixto, más no uno objetivo.

Esta lectura, además, se compadece con lo que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) ha entendido con respecto al elemento de culpabilidad en el régimen de prácticas desleales. En la Interpretación Prejudicial (IP) del proceso 389-IP-2018 -realizada a propósito de una consulta elevada por un juez ecuatoriano para entender el alcance del artículo 258 de la Decisión 486-, el TJCA estableció que los actos de competencia desleal son «aquellos que se producen con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor». Claramente, a ojos del TJCA, debe de existir un proceso volitivo detrás de la comisión de la conducta desleal.

En sus últimas resoluciones, la propia SCE ha considerado aplicable la interpretación del TJCA. En la decisión del caso COSTACRUCEROS (pár. 551), se citó a la IP antes mencionada como parte del derecho aplicable al caso, bajo la premisa de que el artículo 258 de la decisión 456 «comparte la misma plataforma del artículo 25 de la LORCPM».

Así, una segunda mirada del tercer inciso del artículo 25 de la LORCPM, entendido también a la luz de la interpretación que el TJCA ha dado sobre un artículo similar, resulta en que la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva para las prácticas de competencia desleal no tenga cabida.

Conclusión

En suma, las interpretaciones del tercer inciso del artículo 25 (y el régimen de responsabilidad aplicable) se diferencian en función del tipo de presunción que se considere aplicable a la norma jurídica. Si se asume de derecho que las prácticas desleales son cuasidelitos, se niega la posibilidad de presentar prueba en contrario y evitar la imputación de responsabilidad. En cambio, si se considera que es una presunción de hecho, el operador económico investigado tiene la posibilidad de revocar la presunción a través de su actividad probatoria.

La primera interpretación, incluso con los problemas mencionados, parece estar más en armonía con el resto del régimen. Si se reputa a las prácticas desleales como cuasidelitos, es por que se pretende que no importe la intención con la que fueron cometidas. Así, el análisis de estas conductas se circunscribiría únicamente a determinar si existió la práctica y si esta pone en peligro la competencia, eficiencia o bienestar del consumidor.