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En junio del 2019, la “Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile – Asociación de Consumidores” (CONADECUS) y la “Formadores de Organizaciones Juveniles de Consumidores y Consumidoras” (FOJUCC) dedujeron una demanda de indemnización de perjuicios por afectación del interés colectivo y difuso de los consumidores, en contra de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. Esto, con el objetivo de reparar los daños producidos por la colusión declarada en la Sentencia N°139/2014.
El 5 de diciembre del 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo conciliatorio entre la CONADECUS, FOJUCC, Agrosuper y Empresas Don Pollo, adoptando el mecanismo de indemnización “cy près” (en favor de 23 fundaciones) y poniendo así término al juicio seguido contra estas empresas.
En concreto, Agrosuper deberá pagar $ 18.541 millones (USD 22 millones), mientras que Don Pollo $ 2.430 millones (USD 2,9 millones). Por su parte, el juicio continuará con Ariztía, que el 9 de enero solicitó audiencia para llegar a un acuerdo con las asociaciones de consumidores.
Este es el primer caso de indemnización de perjuicios, sustanciado ante el TDLC, que termina por un acuerdo conciliatorio. Es importante revisarlo ya que permite reflexionar sobre: (i) el estándar que deben cumplir estos acuerdos, específicamente en lo que se refiere a la transparencia de los cálculos y metodologías que se aplican para establecer los montos indemnizables; (ii) la conexión entre las fundaciones destinatarias de dichos montos (cy près) y los grupos de consumidores afectados y, por último (iii) las costas percibidas por las asociaciones de consumidores involucradas en el caso.
El año 2013, durante el procedimiento infraccional ante el TDLC, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó el informe “Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile”, encargado al Departamento de Economía de la Universidad de Chile, y elaborado por Andrés Gómez Lobo y José Luis Lima.
En este informe, se estimó -de manera conservadora-, que los “daños directos de la colusión son del orden de 12,8 millones de UF durante el periodo 2006 a 2010. Si se considerara además el periodo 1996-2005, a esta cifra hay que agregarle 20,5 millones de UF adicionales. Así el daño total es de 33,3 millones de UF [USD 1.379 millones]”. El mismo informe señalaba que, bajo estimaciones conservadoras, el promedio anual del sobreprecio pagado está entre un 13-16%.
Así las cosas, si bien el TDLC reconoció en la Sentencia Nº 139/2014 la dificultad de construir un escenario contrafactual satisfactorio (es decir, un escenario hipotético en el cual las empresas avícolas cobraron un precio competitivo), señaló que “basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el período de duración de la colusión (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que (i) el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la multa máxima aplicable; (ii) el beneficio económico obtenido por Ariztía sea cercano a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, (iii) el beneficio económico obtenido por mayores precios, por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa máxima aplicable” (considerando 355, Sentencia N°139/2014).
Lo cierto es que, en el juicio de colusión, el Tribunal terminó sancionando con 30.000 UTA a Agrosuper y Ariztía, y con 12.000 UTA a Don Pollo. Este monto fue rebajado por la Corte Suprema, a 20.000 UTA para Agrosuper y Ariztía y 8.000 UTA para Don Pollo. Es decir, la multa total impuesta por la Corte Suprema fue de 48.000 UTA (USD 42 millones), equivalente al 3% del daño calculado por Andrés Gómez-Lobo y José Luis Lima.
Ahora bien, volviendo al procedimiento de indemnización de perjuicios ante el TDLC, en la demanda presentada -conjuntamente- por CONADECUS y FOJUCC el año 2019, se señaló como estimación preliminar del daño generado por el acuerdo colusorio era de USD 799.431.494, siendo imputable a Agrosuper un monto de USD 480.703.905, a Ariztía un monto de USD 252.543.718, y a Don Pollo un monto de USD 66.183.871 (página 23 de la demanda).
En este sentido, cabe notar que los montos de indemnización establecidos en el avenimiento aprobado en comparación con los montos señalados en la demanda, representan solo un 4,5% en el caso de Agrosuper, y a un 4,3% en el caso de Don Pollo. Por otro lado, tomando como referencia las estimaciones del informe económico de Gómez-Lobo y Lima, los porcentajes son 2,6% en el caso de Agrosuper, y a un 2,57% en el caso de Don Pollo.
Tabla 1: Cálculo de daños en el “Caso Pollos”
| Empresa | Informe FNE | Demanda CONADECUS | Indemnización |
|---|---|---|---|
| Agrosuper | USD 832.779.614 | USD 480.703.905 | USD 21.813.761 |
| Ariztía | USD 434.529.164 | USD 252.543.718 | - |
| Don Pollo | USD 111.476.205 | USD 66.183.871 | USD 2.866.821 |
| Total | USD 1.378.784.983 | USD 799.431.494 | USD 24.680.582 |
Fuente: Elaboración propia en base a CIP-2-2019 y C-236-2011.
Teniendo a la vista estos antecedentes (particularmente las cifras del informe económico de Gómez-Lobo y Lima), el 17 de diciembre de 2022 el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) interpuso un recurso de “corrección de oficio” y, en subsidio, un recurso de reclamación, en contra de la resolución del TDLC que aprobó la conciliación entre las partes. En concreto, a través de esta impugnación el SERNAC requirió al TDLC explicar, de forma detallada, los fundamentos y razonamientos para aprobar el acuerdo, especialmente considerando que el monto a pagar por las empresas es muy inferior a lo calculado por los informantes de la FNE en su momento.
En particular, en su presentación el SERNAC hizo presente que una “oferta de avenimiento” debería cumplir con una serie de requisitos que no se observan en el acuerdo del Caso Pollo, dentro de los cuales se encuentran: (i) el señalamiento del monto global del daño causado a los consumidores y las bases objetivas utilizadas para su determinación; y (ii) la individualización de los grupos o subgrupos de consumidores afectados.
Sin embargo, 4 días después de interpuestos sus recursos, y luego de la presentación de un escrito por parte de Agrosuper, sosteniendo la improcedencia del actuar de SERNAC, este organismo decidió retirar su solicitud. Con esto y al no existir recursos pendientes, el TDLC constató el término del caso respecto a AGROSUPER y Don Pollo, continuando solo con Ariztía.
El caso es interesante, en primer lugar, por la dificultad para calcular el daño generado por la colusión en ausencia de un contrafactual claro y la falta de determinación del grupo de consumidores afectados (revisa la investigación de Claudio Agostini “Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: Consumidores” y el podcast CeCo “Cálculo de daño económico a los consumidores”). Asimismo, el caso es relevante por la aplicación del mecanismo cy près.
Cy près proviene del francés antiguo “cy pres comme posible”, que se traduce “lo más cerca posible”, y hace referencia a la modificación de algún instrumento cuando existen situaciones que tornan imposible, impracticable o ilegal ejecutar dicho instrumento bajo los términos originales.
Theodore H. Frank, en su trabajo “Cy Pres Settlements”, señala que esta doctrina surgió en los tribunales ingleses de equidad, pero que se ha aplicado en el contexto de acuerdos de demandas colectivos en Estados Unidos (p ej., Philip Morris USA v. Williams, 2007).
Por su parte, Pamela Tolosa, en su artículo “Acciones de clase, «microdaños» a los consumidores y fluid recovery: alternativas institucionales y costos sociales”, define el cy près como el conjunto de mecanismos indirectos de distribución que tienen por objetivo servir como forma de reparto de una indemnización cuyos destinatarios son indeterminados o indeterminables.
En el mismo sentido, Gabriel Hernández y Mauricio Tapia, en su libro “Colusión y daños a los consumidores”, indican que estos mecanismos “son medios alternativos de distribución de la totalidad del monto de la compensación, que razonablemente tiendan a reparar el daño de los afectados, resultando procedentes cuando la indemnización individual es imposible o impracticable” (p. 75-76).
Este mecanismo fue utilizado para definir el monto de indemnización para los consumidores que dejaron de adquirir el bien debido al sobreprecio colusorio en el “Caso Farmacias”, beneficiando a la Fundación de Ayuda al Niño Oncológico Sagrada Familia (ver notas CeCo “Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”: más vale tarde que nunca” y ¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión? El Caso Farmacias”).
Tal como se indicó al comienzo, en el “Caso Pollos” el TDLC aceptó aplicar este mecanismo de indemnización en favor de 23 fundaciones, señalando que este “consiste en la compensación por la cual, en vez de darle dinero a los potenciales afectados directamente, éste se entrega y dona a una entidad, ONG, universidad o asociación que tenga alguna conexión con el caso, la cual tiene sentido cuando el monto a pagar a cada potencial usuario es muy bajo y el costo de administrarlo es muy alto” (Considerando 7º).
Además, y teniendo a la vista la distinción del artículo 50 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, entre “interés colectivo” (el de un grupo determinado o determinable de consumidores) e “interés difuso” (el de un grupo indeterminado de consumidores), el TDLC afirmó que el mecanismo cy près es “una de las formas de compensación del daño recaído sobre el denominado interés difuso impetrado por las asociaciones de consumidores” (Considerando 11º).
Ahora bien, cabe advertir que, al menos en el texto mismo del acuerdo, no está clara la forma en que se calculó el daño, ni tampoco se explica el impacto que tendrá el aporte a las fundaciones sobre los grupos afectados.
Las asociaciones de consumidores -como lo son CONADECUS y FOJUCC- son organizaciones que tienen la naturaleza de asociaciones gremiales, y que tienen una regulación especial en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (Ley 19.496). Actualmente, en Chile se han constituido más de 30 asociaciones de consumidores.
De acuerdo a esta Ley, estas asociaciones tienen la facultad de asumir la representación de los consumidores en procedimientos de infracción a la ley como de indemnización de daños (tanto respecto al interés colectivo como difuso de los consumidores), debiendo ser “independientes de todo interés económico, comercial o político” (artículo 5º).
Además, precaviendo tanto los problemas de agencia (de naturaleza económica y política) como los incentivos perversos que pueden generarse en la dirección y operación de las asociaciones de consumidores, la ley establece algunas reglas para mitigar estos riesgos.
Así, estas asociaciones tienen diversas restricciones de financiamiento. Por ejemplo, no pueden: (i) constituirse con la finalidad de redistribuir sus fondos entre sus socios; (ii) repartir las costas procesales y personales, ni sus utilidades, entre sus socios, debiendo utilizar sus ingresos exclusivamente para su financiamiento, desarrollo institucional e investigación; ni (iii) percibir donaciones (artículo 9).
Atendidas estas restricciones de financiamiento, la ley creó un fondo concursable destinado al financiamiento de las iniciativas de estas asociaciones, compuesto por los aportes presupuestarios de SERNAC, las donaciones realizadas por órganos sin fines de lucro a este fondo, y por los remanentes no reclamados de acuerdos alcanzados en procedimientos voluntarios de interés colectivo o difuso (artículo 11 bis).
Por último, la ley establece que, en caso de que dos demandadas entabladas por una asociación sean declaradas temerarias en el curso de 3 años, se podrá decretar su disolución (y la inhabilidad de sus directores para participar en otras asociaciones de esta naturaleza).
Ahora bien, volviendo al Caso Pollos, en el texto de la propuesta de acuerdo conciliatorio se indica que “Las Demandadas reembolsarán a CONADECUS y FOJUCC: las costas procesales y personales en que hayan incurrido dichas asociaciones de consumidores”, agregando que dichas costas “incluyen todos los gastos de investigación, análisis, preparación y difusión en los que hayan incurrido a esta fecha con ocasión del presente juicio hasta la fecha de la audiencia de conciliación, respecto de Agrosuper y Don Pollo”.
En la resolución que aprobó la conciliación, el TDLC aceptó este punto, señalando que: “en cuanto al reembolso de las costas procesales y personales a las asociaciones de consumidores que concurren al acuerdo, esta se hará respecto de las costas en que hayan incurrido, rigiendo en todo caso para tal efecto lo dispuesto en el Decreto Ley N° 2.757 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.
El Decreto Ley 2.757, que regula a las Asociaciones Gremiales en general, exige que estas asociaciones informen -a través de sus páginas web institucionales- los ingresos percibidos en las causas colectivas, “incluyendo las costas procesales y personales percibidas, tanto aquellas que se determinen por sentencia judicial como aquellas que sean producto de transacciones, avenimientos o conciliaciones” (artículo 16 del DL 2.757), debiendo además informar sus balances y estados financieros al Ministerio de Economía.
De este modo, los montos que en definitiva provengan de la liquidación de las costas de esta causa, deberán ser informados por CONADECUS y FOJUCC en sus respectivas páginas web. En este sentido, una vez que estén disponibles, será relevante revisar estas cifras para analizarlas en el contexto de la estimación del daño fijada en el avenimiento y la cuantificación realizada por estas asociaciones en su demanda.
** Para efectos de esta nota: 1 USD = $ 850 CLP. 1 UF = $ 35.200 CLP y una 1 UTA = $ 741.228 CLP (valor a enero 2023).
*Abogados patrocinantes:
CONADECUS: María Jimena Orrego Pastén, José Ignacio Figueroa Elgueta, Cristián Reyes Cid
FOJUCC: Óscar Labarca Sufray, Maryory Annaís Paredes Dinamarca
Agrosuper: Cristóbal Eyzaguirre Baeza, José Miguel Huerta Molina
Don Pollo:Pedro Pablo Gutiérrez, Alfredo Waugh Correa, Juan Francisco Asenjo Cheyre, Joaquín Castillo León, José Tomás Barros Harseim, Sebastian Zamora lturra, Victoria Alarcón González, Felipe Gutiérrez Barros
Recurso de Reclamación CIP-2-2019, SERNAC
Resolución de aprobiación acuerdo conciliatorio
Propuesta Acta de Conciliación
