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El pasado 13 de noviembre, la autoridad de competencia de Brasil anunció que volverá a revisar su decisión de aprobar la fusión entre Disney y 21st Century Fox, luego de que las compañías no cumplieran con la venta del canal de deportes Fox Sports en el plazo acordado con la autoridad.
El Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) aprobó la operación en febrero, bajo la condición de que las partes vendieran todos sus derechos para la transmisión de eventos deportivos, contratos relacionados con operadores de televisión, empleados, bienes raíces y equipos de propiedad de Fox Sports.
Según el CADE, sin la desinversión, Disney controlaría dos de los tres canales deportivos de televisión pagada en Brasil. Así, el objetivo de la medida fue mantener tres opciones de canales de deportes en Brasil: SportTV, ESPN y otra nueva compañía con los activos de Fox Sports.
En línea con la autoridad brasileña, autoridades como la Comisión Europea, el DOJ de Estados Unidos y la COFECE y el Instituto Federal de Telecomunicaciones(IFT) de México también aprobaron la fusión bajo medidas de mitigación estructurales. Estas son aquellas condiciones que buscan mantener intacta la estructura de mercado preexistente a la operación a través una desinversión u otra medida equivalente.
Por su parte, en Chile, la operación de concentración fue aprobada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en marzo de este año sujeta a medidas conductuales. Estas, a diferencia de los remedios estructurales, establecen obligaciones sobre el comportamiento futuro de las empresas concentradas para atender directamente a los efectos anticompetitivos de la operación. La autoridad chilena llegó a un acuerdo con las empresas para aplicar por un periodo de siete años un paquete de cuatro medidas con el fin de evitar la venta conjunta de los canales de Disney con los de Fox, sin distinguir si se trata de contenidos deportivos, factuales o infantiles. Según la FNE, medidas como la prohibición de ventas atadas o del traspaso de contenidos deportivos entre canales de Disney y Fox evitarían desde el primer momento que la empresa fusionada ejerza el mayor poder de negociación que adquirirá en la operación y venta mayorista de canales de televisión de pago.
A diferencia de la decisión europea, las medidas de desinversión acordadas con el CADE (Brasil) y el IFT (México) no incluyeron la determinación del comprador de los activos a ser vendidos. Esto ha implicado que la empresa fusionada tenga dificultades para cumplir las condiciones de ambas jurisdicciones. En Brasil, el CADE ya había otorgado dos extensiones a las compañías para cumplir con la venta de Fox Sports, mientras que, en México, el IFT recientemente otorgó a las empresas una extensión de seis meses para estos mismos efectos.
La autoridad brasileña señaló que, aunque las compañías hicieron un esfuerzo por cumplir con la medida de desinversión, esta no se materializó en el plazo acordado. Ante esto, en lugar de otorgar una tercera extensión de tiempo, la autoridad decidió analizar nuevamente el caso.
El artículo 91 de la ley de competencia de Brasil (N° 12.529) establece que la aprobación de una fusión puede ser revisada por la autoridad de competencia si la decisión se basa en información falsa o engañosa proporcionada por la parte interesada, en caso de incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, o si no se logran los beneficios previstos.
Tanto la norma como el comunicado oficial del CADE no dejan claro si la nueva revisión podría llevar a un nuevo análisis sustantivo de la operación o si se limitará a analizar las condiciones bajo las cuales ésta se aprobó. La primera opción podría implicar que la agencia deba revisar nuevamente el mérito de su decisión de aprobación, incluso bajo el riesgo de una posible prohibición.
Sin embargo, en su comunicado, el CADE indicó que la revisión de la aprobación “demuestra ser equitativa y proporcional precisamente porque les permite a las partes expresar sus puntos de vista sobre otras opciones viables”, lo que podría dar a entender que en principio la autoridad se inclinaría únicamente por ajustar las medidas de mitigación acordadas con las partes, sin afectar la decisión de aprobación. En la misma línea, según señalaron abogados expertos en la materia al medio Global Competition Review (GCR), bajo esta normativa, CADE debería revisar los remedios impuestos y no el mérito de la decisión en sí.
En Chile no existe una norma que faculte a la FNE para volver a revisar la aprobación de una operación de concentración ante casos de incumplimiento de medidas de mitigación, como en el caso de Brasil. Para estos casos, la FNE cuenta con el artículo 3 bis letra c) del DL 211, que le permite solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la aplicación de medidas sancionatorias a las empresas incumplidoras. En base al artículo 26 del DL 211, la FNE podría solicitar sanciones de multas millonarias (letra c), la modificación o término de actos o contratos asociados a la operación (letra a) o incluso ordenar la modificación o disolución de empresas (letra b). Desde la entrada en vigencia del nuevo sistema de notificación de operaciones de concentración en el año 2017, no han existido casos en que la Fiscalía haya presentado un requerimiento ante el Tribunal en uso de esta facultad.
CADE – Comunicado de prensa. Ver aquí
GCR – Nota de prensa. Ver aquí
