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El pasado 14 de noviembre, la Corte Suprema (“CS” o “La Corte”) acogió el recurso de reclamación (rol CS 22.271-2021) deducido por Constructora LN SpA y Constructora Cristi Ltda, en contra de una resolución pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC” o “El Tribunal”) el 24 de diciembre de 2020 (rol TDLC NC 482-2020).
En su pronunciamiento del 24 de diciembre de 2020, el TDLC decidió no acoger a tramitación la solicitud no contenciosa de las dos constructoras, orientada a la dictación de las instrucciones de carácter general (“ICG”) para el mercado de obras públicas licitadas por municipalidades.
En cumplimiento de la decisión revocatoria de la CS, el día 6 de diciembre de 2022, el TDLC dio inicio a un procedimiento para analizar la necesidad de dictación de instrucciones de carácter general, por lo que ofició a autoridades sectoriales y a otros actores del mercado, con el objeto de que estos aporten antecedentes.
La causa inició por una solicitud de consulta interpuesta por Constructora LN SpA y Constructora Cristi Limitada (“solicitantes”). En el escrito, de fecha 25 de noviembre de 2020, los solicitantes afirmaron que el mercado de las obras públicas municipales adolecía de graves y recurrentes vulneraciones a la libre competencia.
Como se explica en la nota previa de CeCo sobre este caso, para fundar su petición las solicitantes aludieron en primer lugar a una baja cantidad de participantes en las licitaciones, lo que se explicaba por su diseño regulatorio. Un segundo problema consistía en la forma de evaluación de las licitaciones, puesto que la variable precio tendría un menor peso o ponderación que factores como la experiencia o capacidad económica de los oferentes (lo que a juicio de los solicitantes establecería restricciones y ventajas ilegales que redundan en un mercado menos competitivo y transparente).
A raíz del diagnóstico anterior, las solicitantes acudieron al TDLC para que este iniciase un procedimiento para analizar la necesidad de dictar una ICG para regular la forma en que las municipalidades deben evaluar las licitaciones (exigiendo requisitos de calidad mínimos en forma ex ante a la licitación o que, en subsidio, aumente la ponderación de la variable precio).
Sin embargo, el TDLC no inició este procedimiento no contencioso. Para fundar esta decisión, el principal argumento del TDLC fue que el artículo 18 n°3 del Decreto Ley N°211 (“DL 211”), que se refiere a la potestad de dictar instrucciones de carácter general, habla de “particulares”. En virtud de esta disposición, el TDLC sostuvo que los organismos de la administración del Estado no se comprenden dentro del concepto “particulares”. A continuación, analizaremos más en profundidad este razonamiento.
Como se explica en la nota, el TDLC justificó su decisión desde dos perspectivas.
En primer lugar, una interpretación sistemática de DL 211 obligaría a concluir que la acepción “particulares” tiene un sentido restringido, y excluye a los órganos de la administración del Estado. En este sentido, el TDLC notó que otras disposiciones del DL 211 no especifican la naturaleza de los destinatarios de la norma, pues tienen una redacción mucho más general, como en el caso del artículo 3, que contiene el tipo genérico de conductas anticompetitivas, y el artículo 18, que establece quienes pueden iniciar una consulta.
Por otra parte, el TDLC señaló que su posición también podía fundamentarse en base a la historia fidedigna de la ley. La Ley 19.911, que incorporó la facultad de que el órgano dictara instrucciones de carácter general, contiene en su historia ciertas referencias que contraponen a los organismos del Estado con los “particulares”. Cabe señalar que el DL 211 establecía desde sus orígenes esta potestad para la Comisión Resolutiva, aunque este último órgano era de carácter administrativo y no jurisdiccional, como el TDLC.
A raíz de ambos argumentos, el TDLC se consideró incompetente para dictar instrucciones de carácter general vinculantes para organismos del Estado (incluyendo municipalidades), puesto que tal instrumento solo podría obligar a personas naturales o jurídicas de derecho privado y a empresas del Estado.
La Corte Suprema estimó lo contrario. En efecto, en su resolución revocatoria de noviembre, señaló que el vocablo “particulares”, puede entenderse de diversos sentidos, y no necesariamente como sinónimo de sujetos “privados”. En este sentido, la CS explicó que, cuando el artículo 18 n°3 alude a particulares, puede referirse a tanto a los actos o contratos singulares que se celebren en este contexto, como a los individuos específicos que acuerden tales actos, sin distinguir entre sujetos públicos y privados.
Asimismo, la Corte sostuvo que las facultades preventivas entregadas al TDLC tienen como finalidad, además del resguardo de la libre competencia, “la promoción y reforzamiento de una participación en igualdad de condiciones de los distintos intervinientes en el mercado” (C°5). Lo anterior, para así cumplir a cabalidad con el principio de igualdad establecido en el artículo 19 n°2 de la Constitución. En otras palabras, la única forma de cumplir con este mandato consiste en tratar al Estado de la misma forma que a los privados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del TDLC.
Por otra parte, la Corte aludió a que en 2006 el TDLC dictó las Instrucciones Generales N°1, sobre el mercado de servicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios, las que eran aplicables a las municipalidades, existiendo incluso reglas directamente dirigidas a ellas dentro de la normativa.
Si bien la ubicación actual del artículo 18 n°3 del DL 211 fue fijada por la Ley 20.361 de 2009, con anterioridad la normativa de libre competencia establecía la misma disposición, como señalamos anteriormente.
Por tanto, la Corte razonó que el TDLC habría dictado una resolución contradictoria con su misma conducta anterior, no siendo admisible regular en un caso a órganos de la Administración del Estado mediante las instrucciones de carácter general, y en otro caso resolver en un sentido contrapuesto.
La decisión de la Corte Suprema abre una serie de interrogantes con respecto a la función y límites de la potestad del TDLC para dictar ICG. Esta discusión no es nueva, por lo que vale la pena revisar lo discutido en el pasado al respecto.
La facultad del TDLC para dictar ICG fue incorporada al DL 211 mediante la Ley 19.911 de 2003. Se trató de uno de los aspectos más polémicos de la tramitación de esta ley en el Congreso, pues se le otorgaba a un tribunal la potestad de regular diversos mercados y sectores de la economía mediante normas jurídicas de aplicación general (en circunstancias que las potestades regulatorias normalmente se confieren a las agencias administrativas sectoriales bajo los límites de sus respectivas leyes).
A este respecto, es relevante mencionar que esta atribución fue incluso calificada de inconstitucional por ciertos sectores, toda vez que transformaría en los hechos a los jueces en verdaderos legisladores, puesto que podrían dictar normas obligatorias y generales en materia de regulación económica (Historia de la Ley 19.911, pp. 59 y 205). Con todo, el Tribunal Constitucional (“TC”) confirmó su constitucionalidad (Rol 391-2003, 7 de octubre de 2003). Cabe destacar que el TC señaló expresamente que esta potestad del TDLC no es propiamente jurisdiccional, puesto que no conoce de un conflicto (Rol 1448-2009, 9 de septiembre de 2010, C°16).
La doctrina ha señalado que esta potestad normativa del TDLC lo convierte en un “órgano regulador del comercio”, por lo que actuaría en forma equivalente a las superintendencias (Regcom, 2013). Asimismo, se la ha asimilado a la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la República (Grunberg, 2004).
Cabe destacar que, durante la tramitación del proyecto de ley, el profesor Domingo Valdés planteó su reparo a la acepción “particulares” en la regulación de la potestad reglamentaria del tribunal, pues se trataría de una limitación impropia de la norma. En cambio, a su juicio debió usarse el concepto “competidores”, más amplio (Historia de la Ley 19.911, p.204). Por su parte, Velozo y González sostuvieron que esta disposición engloba tanto a actores privados como a instituciones públicas que ejercen actividades empresariales, pero no a los organismos públicos ejerciendo su autoridad (2011, p.50-52).
Como señalamos anteriormente, el DL 211 actualmente cuenta con la misma facultad del TDLC para dictar instrucciones de carácter general, puesto que la Ley 20.361 la mantuvo sin modificaciones, aunque reubicándola en otro artículo.
Este caso no es el único reciente en que ha estado en discusión la eventual dictación de una instrucción de carácter general por parte del TDLC, pues, como analizamos en esta nota, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) solicitó recientemente al TDLC iniciar un procedimiento para regular el mercado de las prestaciones médicas privadas.
Esta resolución de la Corte Suprema, mediante la que establece un entendimiento amplio de la acepción “particulares”, deja ciertas preguntas abiertas que vale la pena analizar brevemente.
En primer lugar, esta potestad normativa del TDLC es de carácter discrecional, pudiendo ejercerla “si lo estima pertinente” (TDLC, resolución intermedia, Rol NC 412-12). Dado que las resoluciones del Tribunal pueden ser objeto de un recurso de reclamación por parte de la Corte Suprema, podría abrirse un eventual escenario en que, en virtud de su jerarquía, la Corte Suprema se transforme en el verdadero órgano “regulador del comercio”, al revisar y modificar las instrucciones de carácter general dictadas por el TDLC dentro de sus facultades.
Lo anterior, cobra especial relevancia si se toma en consideración que la CS se encuentra conociendo de recursos de reclamación relativos a esta potestad del TDLC en otros casos, como en el procedimiento para la dictación de IGC sobre condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, débito y tarjetas de pago con provisión de fondos, Rol NC-474-2020.
Este giro podría traer consecuencias en la división de poderes, en especial entre el legislativo y el judicial. Así, surge la tentación de que grupos de interés procuren obtener regulaciones vía instrucciones de carácter general en materias que debieran ser de ley. En razón de lo anterior, parece razonable utilizar esta facultad creadora de normas jurídicas en forma prudente y cuidadosa. No es de extrañar, en este mismo sentido, que el TDLC haya sido especialmente prudente en la utilización de esta facultad, pues ha ejercido su potestad reglamentaria mediante instrucciones de carácter general solo 5 veces desde la creación del órgano.
En segundo lugar, permanece la duda con respecto a la procedencia del recurso de reclamación en resoluciones como las de este caso. Si bien la Corte Suprema en este caso acogió el recurso de las solicitantes, anteriormente había negado su procedencia en un caso similar, como se explica en la nota. Deberemos esperar a ver si este cambio de jurisprudencia por parte de la Tercera Sala de la Corte Suprema persistirá o no a lo largo del tiempo, lo que podría tener claras repercusiones prácticas. Así, de entenderse la procedencia del recurso tal como en esta causa, la prudencia del TDLC a la que aludíamos recién podría deteriorarse, puesto que su decisión y criterio en el uso de esta potestad sería siempre impugnable mediante un recurso de reclamación.
En tercer y último lugar, se abre la interrogante relativa a cómo se solucionaría una contradicción entre una instrucción de carácter general, con efecto en organismos de la Administración del Estado como municipalidades, y una norma reglamentaria dictada por alguna de estas instituciones.
La doctrina ha señalado que las ICG no pueden contradecir las normas que dicta el Presidente de la República ejercitando su potestad reglamentaria, puesto que la fuente de estas es constitucional, y la de aquellas es legal (Regcom, p. 22.). Lo mismo ocurriría con todo organismo que tenga una facultad de dictar normas jurídicas proveniente de la Constitución. El mismo TDLC confirmó esta idea, durante la dictación de las Instrucciones de Carácter General 3/2013 sobre el mercado de residuos sólidos domiciliarios.
Menos claro resulta el caso de las normas jurídicas dictadas por órganos de la Administración, como municipalidades, cuya fuente de potestad normativa no se encuentra en la Constitución sino en leyes (Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en tal caso). Otro tanto ocurriría con las superintendencias. En una situación como la que nos plantea este caso, podrían surgir dudas respecto a cómo resolver una contradicción entre una instrucción de carácter general dictada por el TDLC, con efecto en organismos públicos, y otras normas dictadas por las mismas instituciones.
El funcionamiento de las licitaciones o subastas públicas, como mecanismo de adjudicación de bienes y servicios por parte de organismos del Estado, ha sido observado con detención por las autoridades de competencia nacionales y diversos académicos y actores de nuestro país.
Como detectó en 2020 la FNE en su Estudio de Mercado sobre Compras Públicas, las licitaciones públicas son el mecanismo por el cual se adquiere el 55% de las compras públicas medidas por valor. El Informe establece que las licitaciones tienen varios problemas de competencia, íntimamente relacionados con el objeto de esta consulta. En primer lugar, existe una baja participación de oferentes en una cantidad importante de licitaciones: en un 40% de las licitaciones participan dos o menos oferentes. Por otro lado, existe un número considerable de subastas que contienen, a juicio de la FNE, limitaciones para una adecuada competencia. Por último, las licitaciones en nuestro país adolecen de estandarización en sus variables relevantes, como tipos de bases, criterios de evaluación y ponderación de estos.
A raíz de este diagnóstico, como explicamos en una nota anterior, la FNE ha propuesto una serie de recomendaciones para solucionar los problemas de competencia detectados en este mercado. Cabe destacar que se identificó a las municipalidades como un sector crítico, con problemas particulares en el funcionamiento de sus procesos de compras públicas, estableciéndose recomendaciones específicas para tales instituciones.
Por último, en noviembre pasado la FNE publicó la “Guía para Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos”. Como explicamos en la respectiva nota con ocasión del lanzamiento del borrador, el documento tiene por objeto orientar a las municipalidades para un correcto diseño de licitaciones públicas en el mercado de transporte de pasajeros. Entre otros lineamientos, la Guía establece que las bases de licitación de las municipalidades deben propender a la participación de una mayor cantidad de oferentes posible en cada proceso.
Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (“REGCOM”). Control jurisdiccional de la potestad normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materia de telecomunicaciones. Santiago de Chile: Informe en derecho, 2013.
FNE. Estudio de Mercado sobre Compras Públicas (2019).
FNE. Guía para la elaboración de bases de licitación pública de terminales terrestres interurbanos (2022).
Grunberg, Jorge. La potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Competencia: Un tema conflictivo en la Reforma al Decreto Ley 211. Revista de Derecho Público, Vol. 66 (2004), 225-250.
Velozo, Javier y González, Daniela. Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, 21-71. Santiago de Chile: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2011.
