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El pasado 1 de junio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó el borrador de la “Guía para la Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos” elaborado por la División Antimonopolios de la agencia. El documento sistematiza los lineamientos generales utilizados para analizar las bases de licitación pública de terminales terrestres interurbanos, con el objeto de determinar si se ajustan o no al derecho de competencia chileno.
A raíz del creciente número de pronunciamientos en la industria de transporte -notablemente, la consulta sobre la licitación del Terminal de buses de Viña del Mar (Resolución N°66/2021) y licitación de la estación intermodal metropolitana en la comuna Pedro Aguirre Cerca (Resolución N°63/2021)-, en CeCo hemos dado cuenta de las similitudes en las advertencias y modificaciones impuestas por el Tribunal de Libre Competencia (TDLC) en sus decisiones, relevando la importancia de mejorar la forma de comunicar estos estándares y orientaciones a quienes llevan a cabo los concursos, siendo en su mayoría Municipalidades.
Esta guía es en gran parte una respuesta a estas inquietudes. Como veremos en detalle, el documento -que está siendo sometido a consulta pública hasta finales de junio- entrega orientaciones a las Municipalidades para mejorar el funcionamiento del mercado de transporte terrestre de pasajeros.
En Chile, una porción importante de los terminales existentes es de carácter público, al estar emplazados en terrenos estatales o municipales. Estos terrenos son normalmente entregados en concesión a empresas privadas para la administración y construcción de terminales de pasajeros, a través de licitaciones públicas.
Según han señalado tanto la Fiscalía como el TDLC, el otorgamiento de estas concesiones tiene la aptitud de conferir una posición dominante o, incluso, monopólica al concesionario. Por esto, es deber del ente licitante velar por un proceso licitatorio que genere una intensa competencia para adjudicarse la concesión.
En el borrador de la Guía, la FNE señala que toda Base de licitación para el mercado de terminales terrestres debe procurar: (i) evitar la colusión entre potenciales oferentes; (ii) evitar futuros abusos de posición dominante del concesionario; y (iii) fomentar la mayor participación posible en la licitación.
Como primer punto, el borrador señala la importancia de que las Bases eviten promover el contacto entre los interesados en participar de la licitación, debido a los potenciales riesgos de coordinación que favorecería. Exigir reuniones o visitas a terreno simultáneas con los interesados son algunos de los ejemplos que la FNE menciona como riesgosas para el proceso licitatorio.
Así mismo ha argumentado el TDLC, por ejemplo, respecto de la concesión de la estación intermodal de la comuna Pedro Aguirre Cerda (Resolución TDLC N°66), donde las Bases consideraban una reunión informativa junto a una visita en terreno con potenciales oferentes, ambas de carácter obligatorio y simultáneas (para más detalle, ver nota CeCo aquí). EL TDLC instruyó a la Municipalidad a redactar nuevas Bases que no incluyeran, entre otras cosas, instancias similares.
En segundo lugar, la Guía da recomendaciones para evitar que las Bases generen incentivos a que los oferentes presenten ofertas que vayan más allá de los costos estrictamente necesarios.
Como regla general, señala la Guía, las Bases no deben asignar mayor puntaje o premiar con alguna preferencia en la licitación a quien quiera o pueda gastar más, debido a los potenciales riesgos explotativos que podría generar, en cuanto incentiva a los participantes a ofertar mayores montos para luego traspasar ese costo a las empresas de transporte y a los pasajeros.
A raíz de resoluciones del TDLC tales como la licitación del terminal de Viña del Mar (Resolución N° 63) y la estación intermodal PAC (Resolución N°66), la Guía lista una serie de prácticas con potencial anticompetitivo.
Por un lado, la Guía recomienda que el menor cobro a las empresas de transportes debe ser el único factor o determinante de la adjudicación. Así, desde el punto de vista de la competencia, lo óptimo es que la única variable de adjudicación de oferta económica sean las tarifas a cobrar a las empresas de transporte.
Para ello, continúa la Guía, el mecanismo idóneo consiste en la definición de un Índice Tarifario que pondere: (i) el derecho de uso de losa (ii), el arriendo de boleterías u oficinas, y (iii) el uso de otros bienes o servicios que no enfrentarán suficiente competencia una vez que el recinto sea licitado (por ejemplo, estacionamientos).
La determinación del Índice Tarifario contenido en las Bases debe realizarse teniendo en consideración el porcentaje de los ingresos del terminal que corresponda a los servicios licitados, privilegiando el valor asignado al uso de losa. En el procedimiento de consulta sobre el terminal Viña del Mar, por ejemplo, el TDLC recomendó asignar, al menos, un 85% de ponderación para evaluar las ofertas sobre derecho de uso de losa y un 15% al arriendo de boleterías (para más detalle sobre la consulta, ver nota CeCo aquí).
En la consulta sobre el intermodal PAC -referida a un terminal no construido-, el TDLC exigió que el derecho de losa no representara menos de un 40% del Índice Tarifario y que el arriendo de boleterías y los estacionamientos no representaran, cada uno, menos de un 10% (para más detalle sobre la consulta, ver nota CeCo aquí).
En ocasiones, tanto la FNE como el TDLC han considerado como excesivamente altos e injustificados los montos de las exigencias de pago por adelantado y/o rentas anuales incorporades en bases de licitación en el mercado del transporte (ver por ejemplo, Resolución TDLC N°63).
El problema de una suma tan elevada es que podría generar que las ofertas de los concursantes en el precio de sus servicios sean más altas de lo que llegarían a ser sin esta carga económica. Semejante distorsión podría traducirse en postulaciones poco competitivas, que no responderían a variables de funcionamiento del terminal.
Además, el pago de la suma por adelantado -sin justificaciones- podría operar como una barrera a la entrada de los participantes.
Ante esto, la Guía de la FNE recomienda que todo pago que exija la Municipalidad debe estar siempre justificado y deben ser incorporados como un costo del concesionario, no como un criterio de evaluación con puntaje.
En la consulta sobre el terminal de Viña del Mar, las bases originalmente indicaban que el concesionario asignado realizara el pago de una suma inicial base de 127.000 UF a la Municipalidad, además del pago de una renta fija anual de 9.000 UF a partir del noveno año de operación. En su reemplazo, el TDLC ordenó que las nuevas bases solo puedan exigir el pago de una primera renta anual al inicio de la concesión. Por regla general, la Guía recomienda seguir esta instrucción, y que el monto se fije en base a un criterio objetivo como, por ejemplo, el valor de la renta anual pagada por el concesionario anterior.
Em cuanto a rentas variables que una Municipalidad pueda exigir, la FNE recomienda que estas no excedan del 12% de los ingresos brutos del concesionario.
Entre otros aspectos que las Bases deben considerar, la FNE señala los siguientes:
La Guía también recomienda que el diseño de bases evalúe, caso a caso, la necesidad de incorporar resguardos adicionales de carácter estructural en caso de integraciones horizontales y/o verticales que pudieran reducir la competencia entre rivales o generen exclusión en el mercado de transporte de pasajeros.
Para la evaluación, las Bases debiesen considerar a los grupos de operadores, esto es, empresas relacionadas societariamente, pero también empresas de transporte de pasajeros que ocupan un mismo sistema de venta de pasajes.
En cuanto a riesgos de integración vertical -cuando un mismo operador o grupo de operadores participe tanto en la administración de un terminal como en el transporte interurbano de pasajeros-, la Fiscalía considera razonable aplicar los siguientes parámetros:
En cuanto a riesgos de integración horizontal, la FNE considera que, en aquellas ciudades con más de un terminal de uso público, se debe prohibir en las Bases la participación de actores que ya participen en sociedades administradoras de otro terminal. En el caso intermodal PAC, el TDLC optó por establecer esta misma medida estructural para las nuevas bases de licitación, a modo de evitar riesgos de colusión, entre otras cosas.
En línea con lo anterior, la Guía identifica una serie de prácticas que entorpecerían la participación de más oferentes en los procesos de licitación de terminales.
En caso de que se exija experiencia, ella debe ser exigida en las Bases como un requisito mínimo para participar y no debe ser considerado como un factor de evaluación. Además, las Bases deben extenderse a experiencia en administración de grandes superficies, como estacionamientos, centros comerciales, aeropuertos y otros asimilables. Esto porque, en varias oportunidades (Resolución N°63, Resolución N°66), el TDLC ha sostenido que, en este mercado particular, no se requiere un “know how” sofisticado para construir y operar el proyecto.
El plazo para presentar ofertas conforme a la Bases debiera ser razonable y proporcional a la magnitud del contrato de concesión, de modo tal que permita a los oferentes preparar adecuadamente sus ofertas, lo que se debe determinar considerando la complejidad del terminal licitado. A juicio de la FNE, esto podría significar un plazo de entre 6 a 9 meses, dependiendo de la complejidad del terminal licitado.
La Guía enfatiza la importancia de evitar ámbitos de discrecionalidad en la adjudicación: las Bases debieran señalar claramente los motivos por las que una oferta o todas pueden quedar fuera de bases o ser rechazadas. Incluir la posibilidad de adjudicar a la oferta “más conveniente” o cláusulas para declarar desierta una licitación sin justificación alguna, tendrían efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a participar en la licitación (Instrucción 03/2013; Resolución 13/2006).
Finalmente, la FNE recomienda establecer en las Bases obligaciones explícitas y detalladas de la información que el concesionario deberá entregar periódicamente a la Municipalidad, para reducir asimetrías y costos de fiscalización. Entre ellas, enfatiza el reporte de la capacidad disponible en el terminal relativo al uso de losa, oficinas y boleterías disponibles y asignadas, así como reportar sus nuevas sociedades relacionadas, cambios de control y cualquier modificación relativa a la propiedad del titular de la concesión.
Como se mencionó, el borrador está en proceso de consulta pública hasta el 30 de junio, para que los interesados puedan enviar sus comentarios a la Fiscalía. Terminado el proceso, la FNE publicará la versión final de la guía y un documento en el cual responderá los comentarios y preguntas recibidos.
Más allá del mercado de terminales, en CeCo hemos comentado en notas anteriores sobre el auge en materia de revisión de bases de licitación que ha experimentado el TDLC. Esto deja abierta la pregunta sobre si acaso es conveniente que la institucionalidad de libre competencia, dentro de su amplio mandato de defender y promover la libre competencia, se haga cargo de evaluar los criterios y diseños de las licitaciones que convocan los organismos de la administración, para todo tipo de mercados y para todo tipo de bases.
En los últimos años se ha discutido incluso la posibilidad de establecer un mecanismo obligatorio de revisión de licitaciones para cierto tipo de mercados o a partir de ciertos montos (ver nota CeCo, aquí). Con la publicación de este borrador, la FNE estaría señalando que, por el momento, la actual forma en que la institucionalidad de competencia ha estado llevando estos casos seguirá continuando.
Borrador de la “Guía para la Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos”. Ver aquí.
Nota de Prensa inicio de Consulta Pública. Ver aquí.
