Los anhelos del ex líder del DOJ: alterar carga de la prueba y órgano híbrido para plataformas digitales

El cambio de mando presidencial en Estados Unidos significó también el fin del ciclo de Makan Delrahim a la cabeza de la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DOJ) norteamericano, un periodo marcado por casos emblemáticos y el debate sobre cómo controlar el poder de las gigantes tecnológicas.

Antes de abandonar su cargo, Delrahim dio una charla en la Universidad de Duke en enero pasado, en la que expuso su perspectiva sobre el futuro de la política de competencia y los principales debates del momento. Entre otras propuestas, el saliente titular de la agencia recalcó la necesidad de considerar legislativamente una reforma al control de fusiones de su país y de fomentar la creación de un órgano público-privado que actúe como panel especializado en la supervisión de mercados digitales, y cuya dependencia estatal sea limitada.

Delrahim, miembro del Partido Republicano, fue nominado por Donald Trump como Abogado General Adjunto del DOJ en 2017 y lideró la institución norteamericana por más de tres años. Entre los casos más connotados de su periodo, están la polémica oposición a la fusión AT&T/Time Warner en 2017 -instancia que, para muchos, fue una expresión de indebida interferencia política por parte de la Casa Blanca en el organismo técnico-; y también la demanda en contra de Google por supuestas prácticas de monopolización (ver Nota CeCo aquí).

Rutas sugeridas al Congreso: presunción para fusiones

Aprovechando el ímpetu de modificaciones en el área, el experto estadounidense recomendó hacer cambios legislativos sin revolucionar los marcos tradicionales de evaluación del derecho de competencia, para facilitar la administración y predictibilidad del sistema.

Entre sus propuestas más llamativas, está la de invertir la carga de la prueba para fusiones que involucren a empresas con una participación de mercado superior al 50% en cualquier mercado relevante. Futuras adquisiciones por parte de estos actores se presumirían anticompetitivas, salvo que logren acreditar:

• Que luego de la transacción las partes no serían capaces de ejercer poder de mercado; o,
• Que los efectos de la transacción son insustanciales, o compensados por sus beneficios procompetitivos.

En este esquema, las agencias igualmente tendrían la carga de:

• Definir el mercado relevante donde estiman podría haber una reducción sustancial a la competencia;
• Determinar la medida de cuota de mercado; y,
• Desacreditar las eficiencias, de no ser reconocibles o específicas a la fusión.

A diferencia de los proyectos que circulan en el ambiente (ver, por ejemplo, el proyecto de la senadora demócrata, Amy Klobuchar), Delrahim entiende que su propuesta no exige alterar los estándares clásicos de análisis. Al mismo tiempo, lograría el objetivo de crear una regla de aplicación sencilla para cortes, agencias y empresas, que evitaría daños probables por pérdida de competencia potencial (el conocido problema del “bloqueo del competidor naciente”).

En efecto, su propuesta se basaría en la experiencia del DOJ a la hora de investigar y desafiar las fusiones Visa/Plaid, desistida por las empresas (ver Nota CeCo aquí), y Sabre/Farelogix, permitida en EE.UU. por el poder judicial (ver Investigación CeCo de Fernando Araya J. aquí). En ambas ocasiones, las exigencias que el DOJ debió soportar para probar sus teorías de daño a la innovación fueron obstáculos a sortear.

Equilibrar el criterio de las cortes y un piloto de “Corte especializada”

Otra de las críticas que se permitió Delrahim en esta última intervención estuvo dirigida a la Corte Suprema estadounidense, por el caso Ohio et al v. American Express. El abogado instó al Congreso a clarificar y enmendar este pronunciamiento, ya que la regla que se ha desarrollado a partir del mismo “crea confusión y puede resultar en incertidumbre y litigación innecesaria para las empresas”.

Recordemos que el caso American Express trató sobre las prácticas de la compañía de tarjetas de crédito que prohibían a los comercios hacer descuentos cuando sus consumidores pagaban con tarjetas de la competencia (ver investigación CeCo de Greene y Mordoj, aquí). El voto de mayoría, que desestimó la demanda contra Amex, tampoco ha sido bien recibido por un sector de la academia (ver Melamed y Petit, 2019).

Según Delrahim, el fallo habría distorsionado la aplicación de la regla de la razón para casos de plataformas multimercado, al poner a los demandantes en la situación de tener que probar no sólo que existió daño a un lado de la plataforma, sino también acreditar que la inexistencia de efectos benéficos en cualquier otro lado de la plataforma, que podría compensar ese daño.

Deslizando una aprehensión más profunda hacia la institucionalidad de competencia de su país, el ex jefe del DOJ también sugirió implementar un plan piloto de Corte especializada en antitrust, al menos para los casos del DOJ (siguiendo en este punto a Ginsburg y Wright, 2013). El Centro Stigler de la Universidad de Chicago también había llegado a una conclusión similar en su informe de 2019 sobre plataformas digitales.

EE.UU. tiene un sistema de cortes generalistas –no especializadas- para la aplicación del derecho antimonopolios. Según Delrahim, particularmente en casos donde el conocimiento económico tiene mayor primacía (p. ej. fusiones o remedios de conductas anticompetitivas), el DOJ tendría la dificultad de tener que exponer complejos argumentos económicos –evaluando escenarios contrafactuales- ante tribunales que no acostumbran hacer predicciones informadas sobre el futuro.

En Chile, sin ir más lejos, el diseño legislativo entrega la resolución de casos de libre competencia a un tribunal especializado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), cuya composición integra a tres abogados y dos economistas expertos.

Hacia un nuevo paradigma para controlar el poder de las plataformas digitales

Tal vez una de las sugerencias más innovadoras de la ponencia de Delrahim fue recoger la idea de un “antitrust participativo”, promovida por el Premio Nobel en Economía, Jean Tirole, para hacer frente a los desafíos de la economía digital.

Bajo la forma de un órgano híbrido de autorregulación, con supervisión estatal limitada, la propuesta de Delrahim permitiría, a su juicio, evitar la rigidez de una regulación tipo comando-y-control –como aquellas que hoy en día se promueven en Australia y Europa, semejantes a la regulación tradicional de fallas de mercado– y alinear la operación de las plataformas digitales con las preocupaciones de política pública que predominan en la sociedad civil.

El nuevo Panel propuesto por Delrahim (el “Digital Markets Rulemaking Board”) sería un ente público-privado, integrado por expertos de la industria, la academia y el público en general, ocupado de implementar reglas no discriminatorias que fomenten la integridad del mercado y que actuaría en paralelo a los otros regímenes de control federal (privacidad, normativa antimonopolios, protección de consumidores).

En palabras del abogado, “este modelo es el más apropiado para la supervisión del mercado digital, porque tendría la flexibilidad presta a adaptarse a los nuevos desarrollos tecnológicos y las prácticas de empresas en los dinámicos mercados digitales”.

Al tener poderes cuasiregulatorios, el Panel podría abordar aspectos que otras áreas no logran capturar, como la interoperabilidad, conductas de autopreferencia, trato no discriminatorio y portabilidad de datos, que eventualmente se traduzcan en mayores innovaciones y elecciones al consumidor.

El tiempo de reacción que podría tener este nuevo modelo también le darían la ventaja, si se compara con la litigación antimonopolios u otras herramientas tradicionales. En conversación con Matt Perrault, de Duke University, al cierre de la charla, Delrahim recordó cuánto tardó la agencia federal de comunicaciones (FCC) en llevar adelante la neutralidad de red en telecomunicaciones, o el tiempo que podría tomar el caso Google en ser resuelto: las audiencias serían fijadas recién para septiembre de 2023, sin sumar el tiempo que podría venir después por apelaciones subsecuentes.

A su vez, otra de las ideas a destacar de su exposición es la necesidad de un consenso internacional para evitar “respuestas reaccionarias o caóticas”. Por obvio que parezca, urge tener una aproximación global al fenómeno de las plataformas –dada la escala de sus actores– que permita desarrollar estándares internacionales mínimos.

Delrahim fue sucedido en su cargo en la División Antimonopolios por Richard A. Powers, abogado del área penal de las propias filas del DOJ, quien tuvo oportunidad de exponer en el último Día de la Competencia organizado por la Fiscalía Nacional Económica chilena (Ver Nota CeCo aquí).

Enlaces relacionados:

DOJ – Versión oficial de la exposición “A Whole New World”: An Antitrust Entreaty for a Digital Age”. Ver aquí

Video Charla “Tech Policy Talks: The Future of Antitrust Enforcement. Ver aquí