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El pasado 30 de noviembre de 2021, Bullileo SpA interpuso una demanda por prácticas anticompetitivas en contra de Luzparral S.A. y su controladora, Chilquinta Energía S.A., por una serie de actos que culminaron con el fallido proceso de conexión del proyecto “PMGD Bullileo” de generación de energía a través de una pequeña central hidroeléctrica de pasada.
A juicio de Bullileo SpA, las demandadas abusaron de su posición monopólica natural, a través de conductas de carácter exclusorio, por la vía de fijar condiciones abusivas, impidiendo con ello la entrada del PMGD Bullileo al mercado eléctrico nacional y finalmente expulsándolo del mismo. Según lo expuesto, las demandadas infringirían el artículo 3, inciso primero e inciso segundo, letra b) del Decreto Ley 211.
El origen de la disputa proviene del derecho que tiene Bullileo de acceso abierto a las instalaciones de distribución de energía y potencia, según lo dispuesto en el artículo 149 inciso 6° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE).
Por tanto, en vista de una nueva disputa entre regulación sectorial y libre competencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) deberá definir si existe una infracción a la ley de competencia y si es así, cuál es el nivel de intervención que puede desplegar. Entre otros aspectos, deberá considerar la regulación sectorial que caracteriza a la industria.
El conocimiento de causas en entornos densamente regulados -como el sector eléctrico- no son ajenos a la institucionalidad de competencia, aunque puede generar ciertas disputas. Sin ir más lejos, la discusión de los Ministros del TDLC se ha centrado en estos aspectos en el caso Sacyr (ver la nota CeCo al respecto aquí) o en la demanda de Constructora Independencia S.A. y otros contra Compañía General de Electricidad S.A. (ver nota CeCo sobre la demanda, aquí).
Un Pequeño Medio de Generación Distribuida (PMGD) es un proyecto de energía a una escala menor a la industrial –alternativo a las tradicionales y grandes centrales de generación de energía eléctrica-, cuyos excedentes de potencia no superan los 9MW.
La generación eléctrica de los PMGD se inyecta a la red de una empresa concesionaria de servicio público de distribución, como Chilquinta.
A grandes rasgos, el mercado eléctrico nacional consta de tres etapas, la generación de energía en centrales eléctricas, la transmisión a centros de distribución y la distribución hacia los consumidores finales.
El segmento de distribución tiene características de un monopolio natural y, por lo mismo, se regulan las condiciones de explotación, los precios y la calidad del servicio que debe prestar.
Así, entre otras funciones, los sistemas eléctricos de distribución permiten efectuar inyecciones de parte de usuarios conectados a la red de distribución (PMGDs). La Figura 1 muestra –en simple- el sistema eléctrico de distribución, en el que se traslada la energía retirada en los puntos de conexión, hasta los diferentes sectores o puntos de consumo al interior de una zona de concesión.
Figura 1: Sistema Eléctrico de Distribución
El PMGD Bullileo se desarrolló a partir del arriendo de derechos de aprovechamiento de aguas destinadas al riego a la Junta de Vigilancia del Río Longaví y sus Afluentes (Junta de Vigilancia), con el fin de usar el canal hídrico para generar electricidad.
El transporte de la producción energética se llevaría a cabo a través de las instalaciones de la red de servicio público de distribución de Luzparral, en el uso del derecho legal de acceso abierto.
Un Alimentador es utilizado para distribuir electricidad desde el punto en donde se recibe la energía eléctrica. Según la demanda de Bullileo, el Alimentador Bullileo, propiedad de Luzparral, constituye una facilidad esencial, atendidas las características geográficas y considerando que no sería razonable económicamente construir una red propia para llegar a otro punto de la red de distribución de Luzparral.
En términos generales, se han establecido ciertos criterios para determinar si aplica o no la doctrina de facilidades esenciales:
En Chile, en el caso AFEX, Sentencia N°129/2013, el Tribunal define las condiciones copulativas para determinar la existencia de un insumo esencial, tal como en las Sentencia N° 88/2009 y Sentencia N° 124/2012: “(i) que se trate de un producto indispensable para participar en tal mercado; (ii) que sea suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; y, (iii) que no sea replicable a un costo y en plazos razonables por las firmas aguas abajo” (un mayor desarrollo de la doctrina de facilidades esenciales se encuentra en Glosario CeCo de Negativa de Venta)
Es más, de acuerdo a lo expuesto en la demanda, “ante los desincentivos económicos de Luzparral y Chilquinta para el desarrollo del PMGD Bullileo, las Demandadas plantearon condiciones económicas que se tornaron irracionales, y que a la larga hicieron inviable la puesta en marcha de dicho proyecto de generación de pequeña escala”.
Entre otros, la demandante alega de los altos costos de conexión, que, según un informe técnico-económico, eran económicamente irracionales y harían inviable el proyecto.
Asimismo, el fracaso de las conversaciones con Luzparral y la inminente expiración del Informe de Criterios de Conexión (ICC) – que, a pesar de constituir una obligación de su responsabilidad, Luzparral no fue diligente ni proactiva en tramitar las servidumbres– habría contribuido a la exclusión de Bullileo.
En consecuencia, según la demandante, el cambio en el punto de conexión que fue impuesto de facto y la negativa de Chilquinta a consultar previamente a la SEC sobre la procedencia de cambiar el Punto de Conexión del ICC, implicó, finalmente, que la SEC ordenara dar por terminada la vigencia del ICC del PMGD Bullileo. Todavía más, la negativa de Luzparral a hacerse parte en la reclamación presentada por Bullileo ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago contribuyó al fracaso del proyecto.
Para Bullileo, la racionalidad económica de las conductas se justificaría en dos objetivos: (i) contrapesar la pérdida de ingresos derivada de la operación del PMGD Bullileo y (ii) señalizar a desarrolladores de PMGDs condiciones económicas que impedirían artificialmente el ingreso -erigiendo barreras de entrada -.
Por último, se solicita una multa de al menos 5.000 UTA a cada uno, considerando el beneficio económico, la gravedad de la infracción, la capacidad económica de las demandadas y el efecto disuasivo. Por cierto, esta es la primera actuación en juicio y resta todavía largo trecho que recorrer para discernir el futuro del caso.
Representantes de Bullileo SpA: Jorge Quintanilla H., Nader Mufdi G., Andrés Fuchs N.
Demanda en contra de Luzparral S.A. y Chilquinta Energía S.A.
