Desafíos de las autoridades de competencia de EE.UU. durante el 2021: la voz de sus líderes

16.02.2022

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Claves

En respuesta a la Review of Industrial Organization las principales autoridades de libre competencia comentaron sus principales desafíos del último año.
La División Antimonopolio del Department of Justice de Estados Unidos comentó sus principales lecciones en materia de mercados incipientes a partir de la revisión de las fusiones entre Farelogix/Sabre y Visa/Plaid.
La Oficina Económica de la Federal Trade Commission compartió sus lecciones en materia de análisis económico de compañías de marketing multinivel y a propósito de la revisión de un joint venture en la industria del carbón.

Keys

In response to the Review of Industrial Organization’s request, the main competition authorities commented on their main challenges of the last year.
The Antitrust Division of the U.S. Department of Justice commented on its key emerging market lessons from the rview of Farelogix/Sabre and Visa/Plaid merger cases.
The Federal Trade Commission’s Bureau of Economics shared its lessons in economic analysis of multilevel marketing companies and and regarding the review of a joint venture in the coal industry.

La edición especial de la Review of Industrial Organization titulada “Antitrust and Regulatory Update” dio la posibilidad de que las principales autoridades de libre competencia del mundo comentaran sus principales desafíos de regulación y libre competencia durante el 2021.

En esta nota repasamos las lecciones que compartieron los economistas jefes de las instituciones estadounidenses (para conocer las respectivas lecciones que compartieron las autoridades europeas, ver nuestra nota CeCo aquí).

En particular, Jeffrey Wilder de la División Antimonopolio del Department of Justice de Estados Unidos (DOJ), utilizó la oportunidad otorgada por la revista para compartir sus lecciones en materia de mercados incipientes.

Por otro lado, Marta Wosińska de la Oficina Económica de la Federal Trade Commision (FTC), consideró oportuno este espacio para comentar sobre el tipo de análisis económico realizado respecto de compañías de marketing multinivel y el realizado en la revisión de un joint venture en la industria carbonera.

A continuación, revisaremos en detalle lo comentado por los representantes de ambas instituciones.

DoJ: Lecciones sobre mercados incipientes

Los principales desafíos que enfrentó la División Antimonopolio del DoJ tuvieron que ver con casos de competencia incipiente (en inglés «nascent competition»), es decir, mercados donde las actuales cuotas de mercado de las partes pueden subestimar el futuro impacto competitivo. Este tipo de adquisiciones suelen ocurrir en mercados donde existen pronunciadas economías de escala y barreras de entrada (ver nuestra nota glosario al respecto aquí).

Al respecto, Jeffrey Wilder, economista líder de la división, junto a su equipo destacaron dos interesantes casos de fusiones: la adquisición de Plaid por parte de Visa y la adquisición de Farelogix por parte de Sabre (al igual que la CMA, ver nota aquí).

A. Fusión Plaid/Visa

La primera fusión que comentó la DoJ en su artículo fue la propuesta de adquisición de Plaid por parte de Visa (para más detalle, ver nuestra nota CeCo sobre la fusión aquí).

En enero del 2020, Visa llegó a un acuerdo para pagar 5.300 millones de dólares para adquirir Plaid. Sin embargo, en noviembre del 2020, la División presentó demanda civil antimonopolio para bloquear la adquisición, alegando que Visa buscaba eliminar una amenaza incipiente en el mercado de transacciones de débito online.

A grandes rasgos, el principal desafío de la División en la resolución de este caso fue el de la definición del mercado relevante, según destacan en su artículo.

Plaid es una empresa líder como agregador financiero que vende datos de millones de consumidores a otros servicios de tecnología financiera, tales como Venmo y Betterment. Por las características del servicio ofrecido, el posicionamiento y la información recopilada, la compañía Plaid estaba interesada en comenzar a facilitar transacciones de débito online.

En el mercado de transacciones de débito online, el principal operador era Visa, que ostentaba un 70%, y luego Mastercard, con un 25% de la participación de mercado. Al ser un mercado de dos lados, en el que se facilita el traspaso de fondos de consumidores a las cuentas de los comerciantes, los efectos en red indirectos son considerables y plantean importantes barreras a la entrada.

Tan solo en Estados Unidos, Plaid tenía conexiones con más de 11.000 bancos y casi 200 millones de cuentas bancarias de consumidores, por lo que estaba en una posición única para superar aquellas barreras de entrada y ejercer presión competitiva a la gran incumbente Visa. De hecho, la División comentó que se encontraron documentos internos de Plaid en que se revelaba que la empresa pretendía ofrecer transacciones de débito online a mitad del precio ofrecido por Visa.

Análisis del mercado relevante

La División logró evidenciar la posibilidad de daños en el mercado relevante de tarjetas de débito gracias a un análisis de experimento natural de la Enmienda Durbin (incorporada a la Ley Dodd-Frank de 2010, ver aquí). Esta enmienda estableció una reducción de las comisiones de las transacciones de débito en Estados Unidos, la cual redujo el precio en ambos lados del uso de débito.

La División utilizó este evento a su favor para realizar cálculos de elasticidades de los distintos tipos de transacciones y formatos a modo de determinar el mercado relevante, concluyendo que las transacciones de débito online por si solas son un mercado relevante. La razón económica detrás de aquello es que las transacciones de débito online no son sustitutas de las transacciones de débito presencial.

Por ejemplo, en el mercado de débito online habrían servicios exclusivos como Netflix que no pueden ser ofrecidos de manera presencial; y existen grupos de consumidores que evitan los costos de transporte hacia las tiendas físicas. Además, tanto el efectivo como el cheque no serían alternativas, a diferencia del caso de las transacciones presenciales.

Sobre este caso, los economistas del DoJ enfatizaron que la adquisición de Plaid por parte de Visa buscaba mantener el status quo de Visa en el mercado relevante de débito online, por lo cual la prohibición de esta adquisición estaba más que fundamentada en el perjuicio de la presión competitiva de este mercado.

Cabe destacar que, en enero de 2021, tras la demanda presentada por el DoJ, Visa finalmenten abandonó su propuesta de compra de Plaid Inc.

B. Fusión Farelogix/Sabre

Al igual que la CMA, la División Antimonopolios consideró como uno de sus principales casos que le tocó revisar recientemente fue la fusión entre Farelogix y Sabre. Tanto Sabre como Farelogix son proveedores de aplicaciones tecnológicas que permiten a las aerolíneas vender vuelos a los pasajeros a través de agencias de viajes.

A diferencia de lo ocurrido en el Reino Unido, el Tribunal Federal de Distrito de Delaware falló a favor de los demandados y no acogió la solicitud del DoJ de bloquar la adquisición.

La División aprovechó este espacio para explicar qué llevó al Tribunal a no prohibir la adquisición y sus principales lecciones a partir de aquello (para comprender en mayor profundidad el análisis de esta fusión y sus desafíos, ver investigación de Fernando Araya para CeCo sobre este caso aquí).

¿Qué llevó al Tribunal estadounidense a no prohibir la fusión?

Uno de los principales argumentos del Tribunal para permitir la adquisición se basó en el caso American Express del 2010 (ver investigación para Ceco de Greene y Mordoj, aquí), en donde se estableció que “solo otras plataformas de transacciones de dos lados pueden competir con una plataforma de transacciones dos lados”.

El Tribunal consideró que, como Sabre era una plataforma de dos lados (aerolíneas y agencias) sólo competía con otras plataformas de dos lados, y como Farelogix sólo operaba en el lado de las aerolíneas, entonces no ejercía ninguna presión competitiva.

Los economistas de la División enfatizaron que la aplicación de este tipo de normas rígidas en mercados de dos lados puede llevar a conclusiones lejanas a la realidad y que por ello, a juicio de ellos, el Tribunal se equivocó en su decisión.

Por ejemplo, las conclusiones de los modelos teóricos posiblemente no serían válidas si se relajan algunos supuestos. Para explicar lo anterior, la División consideró un ejemplo teórico en donde los efectos de red pueden ser aprovechados solo si existe una gran cantidad de participantes en ambos lados. En este ejemplo, la amenaza de desintermediación por parte de una nueva tecnología podría no ser creíble, ya que los participantes confían en las actuales plataformas.

El problema en el mercado relevante de la fusión en cuestión es que existía una gran heterogeneidad de aerolíneas y agencias de viajes, por lo que la toma de decisión de los distintos agentes influiría en distintas magnitudes en los efectos indirectos de red de las plataformas, a diferencia del modelo teórico planteado.

Si bien Farelogix no ofrece sus servicios a las agencias de viajes, su éxito depende de la voluntad de las agencias en invertir en sistemas de distribución global compatibles con la tecnología de Farelogix. Es decir, a pesar de que su plataforma no ofrezca servicios para las agencias de viajes, existen efectos de red indirectos asociados a sus tomas de decisión.

En conclusión, a juicio de la División, los Tribunales debieran cuestionar la aplicación de normas rígidas como la de que “solo otras plataformas de transacciones de dos lados pueden competir con una plataforma de transacciones dos lados” en futuras adquisiciones en mercados incipientes, ya que, al relajar cierto supuestos, la teoría puede escapar mucho de la realidad.

FTC: Análisis de marketing multinivel y joint venture en la industria del carbón

La Oficina de Economía de la FTC (Bureau of Economics, BE) liderada por Marta Wosińska optó por compartir dos experiencias relevantes en su año 2021. Una con respecto al análisis utilizado por parte de la oficina en casos de compañías de marketing de multinivel, y otro análisis acerca de un caso de joint venture entre dos compañías de carbón en Estados Unidos.

A. Las Compañías de Marketing Multinivel (Multilevel Marketing, MLM)

Las compañías de marketing multinivel se caracterizan por suministrar productos que son entregados a distribuidores independientes, los cuales obtienen ingresos a partir de la venta directa a consumidores y reclutando a más distribuidores (línea descendente). Tanto en Chile como en Estados Unidos, ejemplos de este tipo de compañías son las compañías Avon y Herbalife.

Las acciones de la FTC en contra de los MLM se remonta a la década de 1970, donde fueron perseguidas como prácticas engañosas o desleales bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC (FTC Act). Este tipo de negocio plantea problemas de protección del consumidor dependiendo del rol que tome la captación de participantes (Bestline, 1971; Koscot Interplanetary, 1975).

Lo anterior, según comenta la FTC, se debe a la posibilidad de que el MLM esté incentivando un comportamiento similar a una “cadena de mensajes” (Chain Letters), es decir, un esquema en el que se ofrece una falsa promesa a todos los participantes que podrán obtener beneficios basándose en el reclutamiento. De ahí que se persuigan como prácticas engañosas o desleales.

Una cadena de mensajes funciona como un esquema de transferencia en el que el dinero de los nuevos reclutas fluye hacia los reclutadores más antiguos o con más éxito. El problema recae en que este esquema colapsa cuando ya no quedan participantes por reclutar, y aquellos que carecen de reclutas no recuperan sus pagos iniciales.

En el caso de los MLM, el riesgo es similar cuando se ofrece el derecho a ganar comisiones sobre las ventas de los reclutas que se enfrentan al mismo incentivo.

Para analizar si las compañías MLM funcionan o no como “cadenas de mensaje”, la jefa economista de la Oficina comentó en detalle el tipo de criterios que utiliza el organismo:

En primer lugar, consideran documentos de la organización a modo de entender las normas para obtener ingresos. Con la información del plan de compensación buscan entender hasta qué punto el plan de la compañía incentiva la búsqueda de pagos de transferencia de los reclutas (como una cadena de mensajes).
En segundo lugar, simulan un escenario de participación. ¿Qué pasaría si se alcanza el óptimo de participación en los distintos niveles? ¿Habrá saturación? ¿Colapsará antes? Este es el tipo de preguntas que busca responder la Oficina.
Por último, la FTC puede solicitar a las compañías MLM sus datos sobre distribuidores y compras, reclutamiento y ganancias por comisiones. Si bien la mayoría de los MLM no mantienen registros sobre ventas al por menor de sus distribuidores, si es posible obtener información sobre las comisiones por captación, o del tamaño y calendario de las comprar al por mayor.

A fin de cuentas, con este tipo de análisis económicos lo que busca la FTC es estimar la semejanza de la compañía multinivel con una “cadena de mensaje”, particularmente considerando los incentivos de ventas al por menor y el reclutamiento. Al respecto, el informe del equipo económico de la FTC enfatiza que el análisis de este tipo de compañías recae en principios básicos de microeconomía: explorar cómo ciertos contratos crean incentivos que promueven ciertos comportamientos.

B. Joint Venture en la industria carbonera: la necesidad de anticipo de la FTC

La otra experiencia que presentó la oficina económica de la FTC fue un caso en la industria carbonera.

En particular, en febrero del 2020, la FTC presentó una denuncia en contra de la propuesta de un joint venture entre Peabody y Arch, dos grandes empresas que explotan carbón térmico, el cual es utilizado para generar electricidad.

El motivo por el cual la FTC destacó este caso es simple: demostrar la necesidad de que el equipo económico no sólo sea capaz de ofrecer análisis iniciales de fusiones, sino que también de anticipar y abordar posibles contrargumentos de las partes y los Tribunales.

Gran parte del desafío de este caso tuvo que ver con la definición del mercado relevante. Arch y Peabody extraían más de dos tercios del carbón del sur de la cuenca del río Powder, una gran formación geológica que se encuentra en el noroeste de Wyoming.

A juicio de la FTC, el carbón ofrecido tenía características -como su bajo costo y nivel contaminante- que hacían que este tipo de carbón tuviera su propio mercado relevante, dejando de lado al carbón tradicional del resto del territorio estadounidense. La discusión entre la FTC y las partes se basó entonces en si el carbón ofrecido por ambas empresas tenía o no sustitutos.

Para la evaluación del mercado relevante, tanto las partes como la FTC realizaron una serie de cálculos de elasticidades de producto tanto propias como cruzadas y sus posibles sustitutos. Finalmente, la FTC pudo convencer al Tribunal de que el carbón del sur de la cuenca del río Powder era un mercado relevante por sí mismo.

Los economistas de la FTC destacaron que lo relevante para convencer al Tribunal de rechazar este joint venture fue la capacidad de anticipo y respuesta al análisis hecho por las partes. Para ello, realizaron análisis cuantitativos y cualitativos con información solicitada por la FTC e información presentada por las partes.