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El pasado 16 de mayo, la Comisión de Libre Competencia (CLC) publicó la resolución 055-2023/CLC-INDECOPI (en adelante, la “Resolución”) donde declara que Electro Dunas S.A.A. es responsable de abusar de su posición dominante en el mercado de distribución de energía eléctrica dentro de su área de concesión en Perú. Esto ya que aplicó, de forma injustificada, condiciones desiguales para la prestación de servicios equivalentes entre sus usuarios. Más allá de la conducta concreta, el caso es importante ya que se trata de la tercera denuncia hacia suministradoras eléctricas por parte de la generadora Atria Energía S.A.C. en un mercado relativamente concentrado.
El mercado de comercialización eléctrica en Perú funciona de la siguiente manera. En el lado de la demanda se distingue entre dos tipos de consumidores finales: los “usuarios libres” y los “usuarios regulados”. El precio del consumo de energía para el usuario regulado es fijado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin). Por otro lado, los usuarios libres, que obtienen esta categoría por su mayor consumo, pueden pactar libremente los términos de su consumo (en términos de precio y potencia) tanto con generadoras como con distribuidoras.
Esta forma de segmentación entre clientes provoca una competencia horizontal en el lado de la oferta, entre generadoras y distribuidoras, aunque con aspectos verticales. En efecto, las distribuidoras contratan energía de las generadoras, principalmente para su distribución a los usuarios regulados. Otra característica de interés es que el mercado de distribución para las generadoras funciona como monopolio por zona de concesión. En otras palabras, el mercado de cada generadora es estático.
Para ejemplificar lo anterior, se expone en la Figura 1 un resumen de su funcionamiento.
Figura 1:
Esquema de distribución eléctrica
Fuente: Mercado de venta de electricidad a usuarios finales
El 3 de agosto del 2018, Atria Energía (denunciante), acusó a Electro Dunas de la exoneración arbitraria del plazo de preaviso de un año que todo “usuario regulado” deben anunciar en caso de querer cambiar su status a “usuario libre”. El plazo de preaviso consiste en un periodo en donde los usuarios le indican a su proveedor que no continuaran contratando su servicio eléctrico. En la actualidad, este periodo es de un año, es decir, los usuarios dejan de operar con un proveedor (o bajo la modalidad de “regulado” o “libre”), recién un año después de anunciarlo.
La conducta habría tomado lugar cuando Atria Energía realizaba ofertas competitivas a los usuarios regulados para que estos cambiasen su condición a usuarios libres y contratasen suministro de energía con ella.
En efecto, al ser Electro Dunas la única distribuidora para las regiones de Huancavelica, Ayacucho e Ica, los usuarios interesados en la oferta de Atria tendrían que comunicar sus intenciones a la distribuidora, la que entonces recurriría a la oferta de omitir el plazo de 1 año de preaviso con la condición de mantener a Electro Dunas como su distribuidora.
Al respecto, conviene recordar que el abuso de posición de dominio se encuentra tipificado como una conducta de “prohibición relativa”. En otras palabras, la conducta solo será considerada como ilegal en ausencia de eficiencias pro-competitivas, o bien, cuando tales eficiencias no superen o contrarresten los efectos perjudiciales observados.
De este modo, conforme al marco legal vigente, en mayo del 2023 la CLC concluyó, en primer lugar, que Electro Dunas ostentó una posición de dominio durante el periodo analizado (2017-2020). En efecto, en relación a los usuarios regulados en su área de concesión, la empresa no enfrentaría competencia potencial en este segmento desde que inició operaciones.
En segundo lugar, en cuanto a la existencia de evidencia acerca de la conducta investigada, la CLC verificó que en 58 ocasiones se exoneró el plazo de preaviso a favor de los usuarios para efectos de que estos mantuvieran su servicio con la empresa denunciada. En contraste, en 110 ocasiones se habría negado el otorgamiento de este mismo beneficio a usuarios regulados que desearan cambiar su condición a “usuarios libres” con otras empresas (es decir, usuarios que deseaban cambiar de proveedor).
De este modo, la conducta investigada habría permitido a Electro Dunas incrementar su participación en el mercado de usuarios libres, donde sí existe una competencia con otras empresas. Adicionalmente, la aplicación de estos beneficios discriminatorios le permitió a la empresa entregar sus servicios a precios ligeramente superiores a los ofrecidos por Atria Energía y otros suministradores.
Finalmente, como prueba del “efecto neto anticompetitivo” (es decir, considerando tanto eficiencias como restricciones a la competencia), la CLC determinó que, una vez vencidos los contratos de suministro eléctrico con Electro Dunas, los usuarios se mantuvieron en el segmento de usuarios libres, pero cambiando de suministrador en un 21,43% de los casos. Esto significa que, para el usuario, el trato diferenciado era un motivo importante para elegir quedarse con Electro Dunas como distribuidor.
Por lo tanto, habiéndose comprobado las condiciones impuestas por la autoridad para calificar esta conducta como anticompetitiva, la CLC sancionó a la empresa con una multa ascendente a 200.89 UIT (USD 300.000).
Este no es el primer caso que investiga y sanciona la autoridad de competencia peruana en contra de una distribuidora de energía eléctrica por abuso de posición de dominio. En el 2021, Indecopi publicó dos resoluciones (042-2021/CLC-INDECOPI en julio y 052-2021/CLC-INDECOPI en octubre) sancionando a: (i)Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. (Ensa); y (ii)Eléctrica Sur Oeste S.A. (Seal) por los montos de USD 900 mil y USD 1,2 millones, respectivamente.
El caso Ensa tiene similitudes con el más reciente (Electro Dunas), en tanto el beneficio ilícito se habría centrado únicamente en la exclusión del plazo de preaviso. Actualmente, Ensa mantiene la titularidad de la concesión de distribución eléctrica en la ciudad de Chiclayo.
En cambio, para el caso Seal, el beneficio ilícito habría consistido no solo en la exclusión del plazo de preaviso, sino también en la exoneración de requisitos de seguridad (p. ej., contar con equipos de medición, protección y limitación de potencia). Al día de hoy, Seal mantiene la titularidad de la concesión de distribución en 8 provincias de Arequipa.
Aun así, en ambos casos las empresas investigadas intentaron justificar la conducta recordando el origen y finalidad de la norma que exige a los usuarios regulados que desean cambiar su status a “libres” dar aviso previo a las empresas que suministran energía eléctrica (artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres). Así, las acusadas argumentaron que dicha norma tiene por objeto proteger a las distribuidoras de energía eléctrica, y darles una herramienta que puede ser utilizada para equilibrar una desventaja competitiva que se originaría al tener que asumir costos de abastecimiento de la demanda de usuarios regulados, la cual es fija, pero se vuelve variable al momento en que el usuario migra a un régimen libre.
Si bien la CLC —en ambos casos— reconoce el hecho anterior, no admite que esta prerrogativa, a favor de la empresa distribuidora, pueda ser usada de manera discriminatoria. Por esta razón, la CLC no admitió la alegación y terminó imponiendo multas a las distribuidoras.
Luego de la sanción a estas 2 empresas de venta de electricidad (2021), el Indecopi publicó un documento titulado “Mercado de venta de electricidad a usuarios finales” (en adelante, el “Reporte”). En este Reporte se delinea el contexto que habría dado razón para que las empresas distribuidoras de energía eléctrica abusaran de su posición de dominio.
En particular, se constató una reducción del 16% en el precio medio de la energía que pagan los usuarios libres, incentivando a un gran número de “usuarios regulados” a cambiar su condición a “usuarios libres”. En consecuencia, el número de usuarios libres en todo el Perú se incrementó en 718%, pasando de 312 el 2015 a 2552 en 2020.
En este nuevo contexto, y dadas las experiencias con Ensa y Seal, el Reporte señala que la potestad de exoneración que tienen las empresas de distribución se configura como un riesgo para la competencia a nivel nacional. En esta línea, la autoridad de competencia realizó una recomendación al Ministerio de Energía y Minas para determinar la necesidad de modificar la norma existente o introducir mayor regulación, y así evitar que las empresas distribuidoras cometan este tipo de conductas anticompetitivas.
De manera breve, es posible observar que la situación actual proviene del cambio en los precios relativos en dos de tres mercados de distribución de energía eléctrica, en particular el mercado de usuarios regulados y el de usuarios libres. Como se ha descrito, la reducción del precio medio de la energía que pagan los usuarios libres ha motivado una importante migración de consumidores del mercado de usuarios regulados hacia los mercados de usuarios libres. En los casos expuestos, verificamos que esta nueva dinámica habría afectado los incentivos establecidos por el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
Este Reglamento también define los tres mercados de electricidad (i) el de usuarios regulados, otorgado en concesión a un solo distribuidor; (ii) el de usuarios libres, donde participan empresas distribuidoras y generadoras; y (iii) el mercado de corto plazo o mercado spot, operado por el Comité de Operación Económica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (COES). El tercer mercado mencionado también se vería afectado, aunque de forma indirecta, en tanto atiende las ventas de las generadoras a las distribuidoras.
Dada la complejidad del problema, y lo abstracto del mensaje del Indecopi establecido en el Reporte, resulta difícil avizorar qué tipo de reforma o cambio normativo puede introducir el Ministerio de Energía y Minas para dar solución al cambio en los incentivos generados por la variación de los precios relativos en los mercados de distribución eléctrica. Quizá, en primer lugar, habría que preguntarse si la estructura de precios vigente está logrando entregar una cobertura estable y segura a largo plazo.
Según lo indicado por Jaime Luyo (Viceministro de electricidad), las distorsiones actuales en los precios de la energía se deben al oligopolio que existe en Perú en el segmento de generación de electricidad (al respecto, ver nota de prensa de Gestión “Minem busca que Osinergmin pueda evitar abuso de posición de dominio en mercado eléctrico”). En efecto, una investigación de la Revista Ideele revela que cinco empresas controlan el 61.74% de la generación de la electricidad en Perú: Kallpa Generación (17.11%), Electroperú (13.06%), Enel Generación (12.8%), Engie Energía Perú (12.43%) y Fénix Power Perú (6.35%).
De este modo, el Viceministro, quien asegura que existe un dominio de influencia en los precios, ha sugerido que es el Osinergmin—y no el Indecopi— la agencia capacitada para lidiar con el mercado eléctrico. Por esta razón, estaría entre sus planes presentar un proyecto de ley que le otorgue al Osinergmin la atribución de controlar el ejercicio de poder en el mercado eléctrico (Gestión, 2023).
Mientras aún no está claro cuál es la autoridad competente para perseguir el abuso de posición dominante en el mercado eléctrico, éste continua una senda de aumento en su nivel de concentración. Si nos referimos al segmento de ventas de energía eléctrica, se puede destacar que, en el 2021, seis empresas concentraron el 66.57% de las ventas: Enel Distribución (13.98%), Electroperú (12.46%), Luz del Sur (11.67%), Kallpa Generación (9.94%), Enel Generación (9.46%) y Engie Energía Perú (9.06%), siendo la primera y tercera también empresas de distribución eléctrica.
Más recientemente, la fusión entre la ya presente en el mercado empresa China “Southern Power Grid Co.”, y la corporación italiana ENEL avizora un monopolio en la ciudad de Lima (Para profundizar, ver Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?). Así, se torna necesario que las autoridades competentes —a nuestro entender Indecopi y Osinergmin— reaccionen rápidamente ante los retos actuales en el mercado eléctrico.
