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El 29 de mayo se realizó el diálogo “Arbitraje y libre competencia”, organizado por CeCo UAI y el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago.
El evento fue moderado por Juan Pablo Iglesias, Coordinador de CeCo, y contó con las palabras inaugurales de Isabel Aninat Sahli, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, y Ximena Vial Valdivieso, Directora Ejecutiva del CAM Santiago. El panel estuvo integrado por María Soledad Krause, consejera del CAM Santiago y abogada de CMS Carey & Allende; Antonio Robles, profesor de Derecho Mercantil y de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid; José Luis Corvalán, profesor de Derecho Económico de la Universidad de Chile y árbitro del CAM Santiago; y Carlos Uribe Piedrahíta, profesor y director del Departamento de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia.
A continuación, revisamos las principales ideas que surgieron del diálogo.
¿Es posible recurrir al arbitraje para resolver controversias de libre competencia? Esa fue la primera pregunta planteada al panel, cuyas respuestas trazaron un mapa comparado entre Chile, España y Colombia.
José Luis Corvalán y María Soledad Krause coincidieron en que el arbitraje tiene un lugar dentro del derecho de la competencia, aunque bajo ciertos límites. Corvalán planteó que este mecanismo ya se utiliza en las operaciones de concentración, como medida de mitigación conductual (por ejemplo, ver fusión Fox/Disney). Además, a propósito del caso Deportes Melipilla vs. ANFP, Corvalán señaló que se habría abierto una nueva vía para arbitrar acciones por daños derivados de ilícitos anticompetitivos, aunque bajo condiciones estrictas. A su juicio, el espacio para el arbitraje dependería del grado de injerencia del interés general comprometido en cada caso, que es variable (lo que, en la práctica, se manifestaría a través de las resoluciones sobre desistimientos y excepciones de incompetencia). Por otro lado, Corvalán también se refirió a la discusión de si acaso el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tiene competencia exclusiva y excluyente en materias de librecompetencia, o no (ver nota CeCo “¿Arbitraje y libre competencia? Es posible una complementariedad”).
Krause reforzó esta visión señalando que “el arbitraje no reemplaza a la institucionalidad de libre competencia, no sustituye lo que hace la Fiscalía ni lo que hace el Tribunal”. Así, el foco no estaría en sancionar ni imponer remedios estructurales, sino en resolver disputas contractuales que versen sobre cláusulas o actos contrarios a la libre competencia. Con todo, acotó que para que ese espacio crezca se requiere mayor claridad normativa.
Dicho aquello, el panel mostró que una experiencia similar se observa en Europa. Al respecto, Antonio Robles explicó que hoy los árbitros no solo pueden, sino que deben pronunciarse sobre cláusulas contractuales desde la óptica del derecho de la competencia, incluso sin una resolución previa de la autoridad. Además, agregó que la desconfianza inicial hacia el arbitraje por parte de jueces y autoridades de competencia ha ido desapareciendo. Como ejemplo, mencionó el caso Servired, en el que un laudo arbitral fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, validándose así la competencia del árbitro para resolver disputas con contenido de libre competencia.
En lo que se refiere a Colombia, Carlos Uribe señaló que el arbitraje resulta plenamente procedente en disputas entre privados, incluso si en ellas se discuten cláusulas o prácticas restrictivas a la competencia, como la negativa a contratar. A su juicio, el problema ha sido más bien de percepción: durante años, los árbitros evitaron aplicar normas de orden público económico por temor a una reacción de la autoridad de competencia. Pero eso ha cambiado. En tal línea, acotó que la Corte Constitucional colombiana ha dejado claro que entidades como la Superintendencia de Industria y Comercio no pueden invalidar laudos solo porque se haya aplicado una norma de libre competencia.
Los panelistas coincidieron en que la arbitrabilidad de materias con elementos de libre competencia depende en buena medida de cómo se redacten las cláusulas compromisorias, esto es, las cláusulas que establecen la posibilidad de arbitrar una disputa. Mientras mayor precisión tengan estas cláusulas, menor será el riesgo de que un laudo sea impugnado. Sin embargo, Corvalán advirtió que no se puede esperar que las partes anticipen todos los escenarios posibles: debe existir un margen razonable para la interpretación arbitral (ver investigación CeCo “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno”).
Por su parte, Robles explicó que, a nivel de la Unión Europea (UE), no existe una “ley de arbitraje” general, de modo que cada Estado miembro de la UE resuelve esta materia a través de su ordenamiento interno y jurisprudencia. Así, por ejemplo, respecto a la cláusula estándar que estipula que “todas las controversias derivadas del contrato serán resueltas por el tribunal arbitral” se ha interpretado de forma diferente por los tribunales neerlandeses y alemanes. Mientras los primeros entienden que las controversias sobre daños extracontractuales no forman parte del convenio arbitral, los tribunales alemanes han entendido que sí (para no fragmentar la controversia).
Además, Robles agregó que el desafío no es solo normativo, sino también formativo. Explicó que, en el contexto español, los árbitros comienzan a sentirse cómodos aplicando principios del derecho de la competencia, pero muchos aún provienen de tradiciones ajenas a esta rama. Por ello, se destacó la importancia de tender puentes entre los mundos del arbitraje y la libre competencia, acercando lenguajes, criterios y estándares.
Otro punto clave referido en el panel fue la conveniencia de dotar a los árbitros de herramientas para aplicar normas de orden público económico cuando corresponda. En esa línea, se planteó también la posibilidad de que los árbitros puedan solicitar opiniones técnicas en libre competencia, al estilo de los peritajes usados ante el TDLC.
Por último, si bien persisten ciertos temores en torno a dejar materias sensibles en manos arbitrales, el panel fue optimista: si los árbitros hacen bien su trabajo sus decisiones podrían contribuir a desarrollar estándares útiles y ganar legitimidad incluso en áreas tradicionalmente reservadas a la institucionalidad pública.
Uno de los hitos más comentados del conversatorio fue el reciente fallo del TDLC en Deportes Melipilla v. ANFP, que por primera vez reconoció expresamente la posibilidad de que un árbitro conozca una demanda por infracción a la libre competencia (ver nota CeCo “Arbitrabilidad de la indemnización por ilícitos anticompetitivos en la sentencia ANFP vs. Deportes Melipilla”).
El TDLC estableció que el arbitraje es procedente para resolver controversias de daños derivados de conductas anticompetitivas siempre que concurran tres elementos: (1) el ilícito debe ser determinado por sentencia firme antes de suscribir la cláusula compromisoria, (2) la cláusula compromisoria debe disponer el conocimiento de una acción de perjuicios claramente identificada, y (3) que la competencia del tribunal arbitral se limite a la determinación de la existencia del daño, cuantificación y causalidad. Lo relevante, señalaron los panelistas, es que la sola presencia de normas del DL 211 no impide al árbitro conocer el caso.
Para Soledad Krause, la sentencia representa un avance importante, aunque aún deja preguntas abiertas. ¿Hasta dónde puede llegar el árbitro en la aplicación del Decreto Ley 211? ¿Qué ocurre si un laudo (fallo) se aparta de la jurisprudencia del TDLC? ¿Podría eso ser motivo de nulidad? A su juicio, el fallo abre una puerta, pero también revela la necesidad de mayor certeza jurídica.
Desde la vereda española, Antonio Robles hizo alusión al caso Cabify v. Auro, en el que un árbitro anuló una cláusula por infringir normas de libre competencia y su laudo fue ratificado judicialmente. En su opinión, lo que Chile necesita ahora es justamente eso: más casos, mayor confianza en el arbitraje y un respaldo claro de los tribunales a la labor arbitral bien hecha.
Carlos Uribe coincidió. La seguridad jurídica, señaló, no proviene solo de los textos legales, sino también de la práctica. La repetición, validación y discusión de precedentes son claves. Deportes Melipilla, concluyó, es un buen primer paso, pero su impacto dependerá de si logra consolidarse como referencia en futuras controversias arbitrales con contenido de libre competencia.
Dicho todo lo anterior, vale la pena destacar que la importancia de esta sentencia trascendió el foro en cuestión. Así, el TDLC destacó en su cuenta pública que dicha sentencia daba espacio a la arbitrabilidad (sobre la cuenta pública, ver nota CeCo: “Cuenta Pública del TDLC 2025: Estadísticas institucionales”; además, ver columna de los abogados Camilo Rojas y Pamela Cid).
Por último, desde una perspectiva general, Krauze hizo una referencia a uno de los costos sociales del arbitraje: la desigualdad en su acceso (por su costo económico) y el carácter confidencial de los laudos (que impide generar jurisprudencia).
Video del evento:
