Director de CeCo analiza sentencia del caso Tissue en entrevista a El Mercurio

14.01.2020

El pasado 6 de enero, la Corte Suprema emitió un fallo que privó a la empresa CMPC del beneficio de la delación compensada en el cartel del tissue. La colusión involucró a CMPC y SCA, empresas productoras de papel higiénico, toallas de papel y servilletas, a través de una asignación de cuotas de participación de mercado, por un período superior a los diez años.

A propósito del fallo, el director de CeCo, Felipe Irarrázabal, dio una entrevista al diario El Mercurio, cuyo extracto se puede revisar a continuación:

“Coacción como violencia o como fuerza económica

Como bien resume Irarrázabal, acá hay dos visiones sobre un mismo asunto: el significado de la coacción. “Por un lado está la visión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que ve a la coacción como una violencia o amenaza de violencia física o psíquica. Esta es una visión restringida, que viene a reforzar la institución de la delación compensada, porque se hace difícil perforarla”, explica. “Por el otro, la Corte Suprema lo analiza bajo el prisma de la fuerza económica, o sea, la posibilidad de que el delator organizador fuerce a la otra empresa a incorporarse a un cartel o seguir en él, bajo la amenaza de causarle la ruina y sacarlo del mercado. Esta es una visión amplia y de alguna forma puede llegar a afectar los incentivos a delatarse, respecto de empresas y casos que se asemejen al caso Tissue”, dice Irarrázabal.

¿Es errado desde el punto de vista económico? ¿Por qué?

“No diría que es errado o no, pero sí hace surgir nuevos desafíos para la delación. Desde una perspectiva económica, cualquier debilitamiento a la delación puede llegar a implicar que disminuyan las cantidades de postulaciones. Si hay menos delaciones, hay menos carteles que se desbaratan. Las guerras de precios y las amenazas de competir y de bajar los precios son tácticas y actitudes usuales en la vida de los carteles, más si se trata de carteles de largo aliento. Si eso es así, entonces puede hacerse difícil discernir cuándo uno podría estar frente a una coacción económica que amerite la perforación de la delación”.

“Hay una frase del voto de minoría que es relevante en mantener el criterio de coacción económica, pero que no se aplicaría en este caso, al decir `las expresiones se articulan en un contexto de competencia y de lucha comercial, pero en ningún caso alcanzan el nivel de agresividad que exige la conducta coercitiva´”.

—¿Cuál es el estándar, los requisitos, o los elementos concretos que debieran considerarse como para dar por acreditada una coacción y quitar el beneficio?

“Esta discusión iba a venir sí o sí, y es parte de la madurez y desarrollo del programa de delación compensada. Creo que a la larga se va a ir imponiendo por los jueces un criterio ni tan restringido ni tan amplio. Más laxo que una amenaza de violencia física, pero más exigente que una amenaza de quiebra. Este es el primer caso en Chile en que los jueces tienen que interpretar qué significa `coacción´, en base a una norma que se agregó el año 2009. Este es un asunto que debe quedar para la jurisprudencia. Son los jueces, según lo mandata la ley, quienes deben ir dándole contenido a la palabra `coacción´ en el derecho de competencia. Había la legítima duda de saber cuáles eran los criterios que iba a tener tanto el TDLC como la Corte Suprema.

Esa amplitud se ve, creo yo, mitigada por la necesidad de que la coacción sea injusta, grave y determinante, como lo pide la misma Suprema. Y también porque el delator sea el organizador y se den las otras condiciones fácticas del caso Tissue. Visto así, la amplitud se limita o se puede limitar”.

—¿La amenaza de bajar precios y sacar del mercado no es una presión suficiente? ¿Por qué?

“Este es un tema que tuvo una profusa discusión, tanto frente al TDLC como a la Corte Suprema. En el expediente de este caso se presentaron cuatro informes en derecho sobre el significado que tenía que tener el vocablo ´coacción´. CMPC presentó un informe de profesores de UCL Londres, Lianos y Wagner von-Papp, y del exministro del TDLC Radoslav Depolo. SCA presentó un informe del profesor Domingo Valdés y otro del expresidente del TDLC Tomás Menchaca. Además, la FNE presentó un quinto informe, del profesor Luis Cordero, sobre el procedimiento de otorgamiento de la delación compensada a través del oficio de confirmación que entrega la FNE, y si opera o no la subrogación, es decir, hasta qué punto, si se confirma la coacción, el segundo delator reemplaza al primero y obtiene el beneficio. “

“La postura de la coacción económica ocurre en algunos países y es una hipótesis plausible de adoptar, pero que tiene costos. Tiene un cierto fundamento de justicia, que me imagino que es lo que tuvieron en mente los ministros del voto de mayoría de la Suprema, pero puede tener un costo al programa de delación, dependiendo de cómo se interprete este fallo por las empresas que podrían estar interesadas en postular a una delación”.

—¿Se dañó la delación compensada, se perdieron los incentivos? ¿Cree posible que haya empresas o empresarios que confíen en accederá ella?

“Este fallo de la Corte Suprema agrega un desafío adicional para el programa de la delación compensada, que hasta ahora ha sido exitoso en nuestro país. No sabemos si podría llegar a inhibir a las empresas que se pudiesen encontrar en los supuestos fácticos del caso Tissue, que por cierto son bien excepcionales. Tenemos que darnos tiempo para saber cómo se interpreta y aplica el fallo de la Suprema a nuevos casos que se presenten”.

—¿Ve solución? ¿Reducción y no exención de la pena puede ser una alternativa? ¿O debiera eliminarse de plano la coacción? ¿Hay opciones que no signifiquen reforma legal para precisar la coacción?

“A mi juicio, hay que darle un tiempo adicional a la jurisprudencia. En el papel, el criterio de la Corte Suprema puede parecer muy amplio y asimilarse a las típicas amenazas que ocurren en el devenir de un cartel. Pero insisto que, si analizamos el caso Tissue, entonces uno puede afinar la puntería a algo más preciso y manejable. Por ejemplo, veo difícil que este criterio amplio se aplique a un cartel que tenga un delator solamente, que son la mayoría de los casos. Los otros miembros del cartel no debieran argumentar coacción, porque eso supone acuerdo, y ellos debieran hacer lo que normalmente hacen las empresas que se defienden de un cartel: lo niegan.

Otro ejemplo: un cartel con dos delatores, pero con más actores cartelizados. Ahí también a quien argumenta la coacción se le va a poner la pista pesada porque tendría que probar, creo yo, que los otros cartelizados también fueron coaccionados.

Me imagino que también la fuerza de la coacción disminuye si los cartelizados obligados tienen la posibilidad de activar una delación o cualquier otra alternativa razonable de protección, cuestión que PISA no disponía, porque el cartel empezó el 2000 y el programa de delación recién se instauró el 2009”.

—¿Es viable en el contexto actual acudir con un proyecto de ley al Parlamento para precisar la coacción? ¿Debiera ser parte del proyecto de agenda antiabuso ya anunciado por el gobierno?

“El sistema de competencia del país viene saliendo hace poco, no más de 3 años, de una profunda reforma. En esa reforma no se tocó el artículo de la coacción porque no se consideró necesario y porque no había tenido aplicación, hasta ahora. A mi juicio, la ansiedad legislativa no es buena consejera, y aquí hay espacio para ver cómo pudiese llegar a afectar al programa de la delación compensada en el mediano plazo. Los jueces, e incluyo al TDLC y la Corte Suprema, entienden la importancia del programa de delación compensada, como el hasta ahora más exitoso sistema para desbaratar carteles, y me imagino que querrán que siga operando tan bien como lo ha hecho hasta ahora”.

—¿Qué dice la experiencia internacional?

“En la experiencia comparada se dan distintos estándares frente a la pérdida de la inmunidad en una delación compensada. Hay países como Brasil e Italia en donde no se permite perforar una delación ya otorgada, y así la delación está muy reforzada. En otros —y en el otro extremo— basta con liderar o ser el coaccionador para perderla, como Estados Unidos. Y un tercer grupo requiere coacción, como la Unión Europea, Reino Unido y Canadá y nosotros. Hay variedad de fórmulas. Otro asunto es cómo cada ley es interpretada por los jueces, y ahí, en especial siguiendo a Estados Unidos, hay una tendencia clara a la deferencia hacia la delación, porque se le reconoce esta capacidad para desbaratar carteles.

Creo que es razonable argumentar que la coacción, en principio, es algo que debe interpretarse restrictivamente, porque es la excepción de la excepción. En general, uno debe ser responsable y asumir las consecuencias jurídicas de una infracción. La delación es una excepción a ese principio, al menos por la multa y la posible sanción penal. Y la coacción es la excepción a la excepción de la delación”.

—¿Es posible lograr un equilibrio entre mantener la delación como arma contra los carteles, pero al mismo tiempo que haya justicia, y que los protagonistas de un cartel, aun cuando se delaten, reciban sanciones, que no quede la sensación de impunidad?

“Si no se otorgan buenos y claros beneficios a posibles delatores, no se van a delatar. El programa de delación es muy sensible en este aspecto y me hubiese gustado un mayor desarrollo de la Suprema en esta materia en el fallo. Si no se tiene confianza en el criterio de la autoridad administrativa, las empresas no van a tocar el timbre. Si no hay delación, la persecución de los carteles se ve disminuida porque los carteles son secretos y cuando los empresarios dispuestos a infringir la ley saben que hay una política activa de persecución, como ocurre en Chile, toman las precauciones para no dejar huellas. En el caso Tissue no había correos o contactos que dejaran señas. Todo se hacía por teléfono de prepago y con pendrives. La prueba del contacto fue aportada por SCA y eran unos g-mails creados especialmente para tales efectos. Es por esto que en países como Estados Unidos y Europa la irrupción de la delación marca una diferencia tan grande frente a la inexistencia de ese programa. La delación es una institución que se funda y basa en la eficiencia y no en la justicia respecto al delator. Los otros partícipes reciben por supuesto todo el peso de la ley. Pero al delator, en cambio, no se le toca, y se libra de pagar una multa y de irse preso. El delator tiene, sí o sí, que pagar una indemnización. Si no se dieran estos incentivos, entonces no tendríamos delaciones. Y sin delaciones, no habría casos exitosos de infracciones.

La justicia para la gente tiene que venir por el lado de la obligación para el delator de indemnizar a los perjudicados por el cartel, pero no por la multa ni la eventual sanción penal. Lo realmente injusto es que no se desbaraten los carteles, y que porque queramos sancionar al delator entonces matemos el programa de delación”.

— ¿Cómo interpreta que pese a dar por acreditada la coacción, la Corte haya mantenido la multa a SCA? ¿Es una contradicción del fallo?

“No, no lo es. Efectivamente, se le impuso una multa de 20.000 UTA a CMPC, luego de perforársele la delación. No se le impuso el máximo de treinta mil porque la Suprema determinó que había cooperado. La suma que se le impuso a CMPC es la misma que a la de SCA. La Corte analizó este asunto y concluyó que la ley no establecía un sistema de subrogación (reemplazar al que perdió el beneficio por el segundo delator), como bien lo precisa el profesor Cordero en el informe solicitado por la FNE. Acá creo que la Corte tomó una posición conservadora, y creo que es la adecuada. Además, otra posición podría llegar a alentar aún más las intrigas litigiosas, cuando lo que uno quiere más bien es que aumente la velocidad de la carrera por tocar el timbre de la delación ante la FNE”.

—¿El fallo es una derrota para la FNE? En un inicio, cuando recibió la delación de CMPC y luego la de SCA, ¿tenía la opción de no acoger a CMPC como primer delator?

“No, en lo absoluto. La FNE no puede llegar a evaluar el tema de la coacción, porque ese es un tema privativo para el TDLC y la Corte Suprema. Basta leer la ley para entender eso. No hay otra alternativa, porque solo la FNE debe cerciorarse de que se cumplan tres requisitos. El más importante, que el postulante aporte antecedentes precisos, veraces y comprobables. Si ello ocurre, debe emitir un oficio de conformidad otorgando la delación. Ese análisis lo hace con base en los papeles y evidencia que se le presenten, pero bajo un completo hermetismo. No puede hacer contrastar las declaraciones con los otros partícipes del cartel, porque eso implicaría alertarlos del proceso de análisis de la delación”.

“El mecanismo se inicia con el marker de la empresa autorizada y luego una reunión posterior en donde se acuerda la entrega de los antecedentes. La FNE analiza los antecedentes y se cerciora de que se cumplan los requisitos legales. El principal requisito —como dije— es `proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables´ que representen un aporte para el requerimiento que se va a presentar. Si eso ocurre, dicta un oficio de conformidad y con ello el postulante pasa a convertirse en delator. Esa calidad, que hace eximir del pago de multas, debe respetarse por los tribunales, con el objeto de entregar certeza a la empresa, con una sola excepción: que el delator haya organizado el cartel y haya coaccionado a los otros a participar. Eso es precisamente lo que ocurrió acá”.

—¿El fallo es una derrota para el TDLC? ¿Está debilitado, al sumar ya varios casos en que la Corte Suprema ha fallado en desacuerdo y cambiado las sentencias, como los casos Gastronomía y Negocios, TVI – VTR; el JBA de Latam y ahora el Tissue?

“No me parece. El TDLC está muy activo y los fallos que está emitiendo son interesantes y complejos. Goza, a mi juicio, de muy buena salud. Esto yo lo veo más bien como una etapa de madurez institucional, en donde los temas se han ido complejizando y era cosa de tiempo para que llegáramos a discutir sobre la perforación de la delación. Así ha pasado en los países en donde el programa de delación está vivo. Evidentemente, uno desearía una superior compenetración institucional en los tres engranajes del sistema —FNE, TDLC y Corte Suprema—, pero eso se va dando en el tiempo. Esto es especialmente importante por nuestro diseño institucional, que es muy exigente. En la mayoría de los países, la autoridad administrativa es la que decide los casos, con murallas chinas entre el equipo que investiga y el que decide. En Chile, a partir de la reforma del año 2003, tenemos dos organismos completamente independientes entre sí. Estoy seguro de que la Corte se da cuenta de la necesidad de incorporar y ser deferente con el conocimiento de la economía que tiene el TDLC, y esa deferencia debiera ir en aumento día a día. Eso entrega predictibilidad”. ”

Entrevista realizada por Azucena González, publicada en El Mercurio, 12 de enero de 2020.

CeCo

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