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Hace pocos meses, la CRPI resolvió el primer caso sobre suministro de información engañosa, en la historia del régimen ecuatoriano. En su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI” o la Comisión) decidió sancionar a la empresa Chaide y Chaide S.A. (Chaide o la empresa) con una multa cercana al medio millón de dólares. Bajo el razonamiento de la agencia, Chaide deliberadamente omitió entregar un documento esencial para la investigación sobre un posible abuso de posición dominante, y engañó a la agencia al hacerla creer que no existía ese documento.
La SCE inició en el 2020 una investigación contra Chaide por un posible abuso de posición dominante por la fijación de precios mínimos de reventa (ver nota CeCo: “Caso Chaide: Abuso de poder de mercado en Ecuador y la tendencia formalista”). En el desarrollo de la investigación, la agencia solicitó a la empresa que remita «copias de las circulares o cualquier otra forma de comunicación (…) a sus clientes en las que se detallen precios, promociones, descuentos, formas de pago o cualquier otra condicion comercial (…)« (párr. 148). Paralelamente, solicitó también a los distribuidores de colchones que remitan las listas de precios mínimos circuladas por la empresa.
Al responder a la agencia, Chaide entregó comunicaciones generales sobre precios y promociones, pero omitió enviar un archivo denominado «LISTADOS DE PRECIOS MÍNIMOS». Esta omisión provocó que la Intendencia se representase que no existía este documento. Sin embargo, cuando posteriormente la Intendencia recibió información de los distribuidores de colchones de Chaide y cruzó dichos antecedentes con los de Chaide, detectó que efectivamente existía el archivo con el listado de precios mínimos.
Tras encontrar estas discrepancias en la información, la SCE inició formalmente la investigación por suministro de información engañosa (separada de la investigación por abuso). En el desarrollo de esta nueva investigación, se encontraron correos electrónicos entre la empresa y sus abogados en los que una empleada de Chaide «indica a su superior (…) que existe un documento denominado ‘LISTADO DE PRECIOS MÍNIMOS’ y le consulta si debe o no incluir el documento en la respuesta a la Intendencia» (párr. 156).
Al revisar las cadenas de correos, la CRPI determinó que: (i) Chaide conocía la existía del documento en cuestión, (ii) que tuvo la posibilidad de entregarlo cuando le fue requerido, y (iii) que deliberadamente optó por excluirlo de la respuesta que entregó a la Intendencia. Asimismo, la Comisión consideró que Chaide no envió el listado de precios mínimos con el fin de evitar la sanción en el marco de la investigación por abuso de posición dominante.
De esta forma, la CRPI estimó que Chaide había engañado a la agencia al hacerla creer, a través de su entrega, que no existía el listado de precios mínimos. Por lo tanto, la Comisión decidió sancionar a Chaide.
La resolución de la CRPI trae a colación varias preguntas relevantes: ¿cuándo se configura la entrega de información engañosa? ¿Se debía sancionar a Chaide por la entrega incompleta de información o por entregar información engañosa? ¿La calificación de engañosa recae sobre la acción de entregar o sobre la información entregada? ¿el deber de colaboración obliga a las empresas a entregar información (aunque sea auto incriminatoria)? A continuación, se revisará qué mencionó la agencia sobre estas interrogantes y qué preguntas quedan pendientes resolver.
El análisis de la CRPI difirió de algunos precedentes extranjeros sobre la materia (al respecto, ver nota CeCo: “El requerimiento a OXXO y la entrega de información falsa en Chile y en el derecho comparado”), así como también de lo que se ha dicho sobre conductas similares (como los actos de engaño en la competencia desleal). Como se verá, la CRPI consideró que la intención detrás del engaño es el factor determinante para evaluar la existencia de la infracción.
Generalmente, los precedentes extranjeros han utilizado criterios normalizadores -desde la perspectiva del receptor- para determinar si es que la información es engañosa o no. Por ejemplo, en Tetra Laval/Sidel, la Comisión Europea indicó que «[M]isleading information is information which would tend to suggest to a normal or reasonable reader that the situation is other than it is» (párr. 60). En otras palabras, la posibilidad de engañar se evalúa, primero, con respecto al destinatario del mensaje.
Adicionalmente, la decisión de la CRPI tampoco tomó en consideración el contexto o las circunstancias bajos las cuales se entrega la información. Al respecto, la Comisión Europea, al momento de evaluar si una pieza de información determinada, además de incomplea o falsa, califica como engañosa, ha señalado que «[I]ncorrect and/or incomplete information can thus render a statement misleading, when taking into account the circumstances (for example considering the specific question or disclosure requirement, at the specific terms used in the question or at the type of information not provided in reply to the question)» (caso Merck/Sigma-Aldrich, párr. 194).
En este sentido, la experiencia internacional refuta la idea de que la información puede ser engañosa en sí misma. Más bien, para determinar la aptitud de engaño, se debe tomar en cuenta quién está recibiendo dicha información y en qué contexto la recibió.
No obstante, la decisión de la CRPI no recoge estos criterios. De acuerdo con la Comisión, «el tipo punible señalado se configuraría cuando el sujeto que entrega la información deliberadamente induce al engaño a quien le solicita la información» (párr. 294). De acuerdo a este criterio, la entrega de información engañosa se verificaría en la medida en que exista una intención de engañar a la agencia (y ello se prueba demostrando las intenciones del remitente de información).
El criterio adoptado por la CRPI deja varias interrogantes flotando en el aire.
Primero, existen preguntas relacionadas con la amplitud del tipo sancionatorio. El artículo 78.2.h de la LORCPM sanciona a “[S]uministrar a la Superintendencia de Competencia Económica información engañosa o falsa”. Por lo tanto, el adjetivo ‘engañosa’ califica a la información entregada y no a la acción de entregar como tal. En otras palabras, el tipo infraccional en cuestión debe ser leído en clave objetiva (referido al contenido de los documentos entregados) y no en clave subjetiva (referida a las impresiones del receptor).
Con esto en mente, ¿fue correcto sancionar a Chaide porque la entrega resultó engañosa para la Intendencia? Por otro lado, ¿la información que efectivamente fue entregada por Chaide daba ocasión a que la Intendencia fuese inducida a error? De acuerdo con el artículo 78.2.h, la CRPI debió estudiar si las comunicaciones generales de precios y promociones -la información que sí fue entregada- eran aptas para producir el engaño. Sin embargo no existió ningún análisis de este estilo. Todo el estudio del caso de la Comisión giró -quizás indebidamente- en torno a la acción de entregar.
Segundo, existen también preguntas sobre la diferencia entre la entrega de información incompleta y la información engañosa. De acuerdo con la CRPI, la entrega incompleta de información ocurre cuando «de los hechos se llega a determinar que la información entregada no es toda la que existe y está al alcance del sujeto requerido» (párr. 293).
Los antecedentes del caso se subsumen perfectamente bajo la definición dada por la propia CRPI para la entrega incompleta. En efecto, Chaide conocía que existía la lista de precios mínimos y de todas formas optó por no entregarla a la Intendencia. Entonces, ¿solo la intención diferencia a la entrega incompleta de la entrega de información engañosa? Es decir, ¿el supuesto de información incompleta se configura si la omisión se realiza con buena fe, mientras que el supuesto de información engañosa se configura cuando existe una intención positiva de engañar? Si es así, el criterio adoptado por la CRPI es útil para este caso, pero puede resultar sumamente problemático para futuras investigaciones.
Tercero, restan preguntas sobre el deber de colaboración del investigado respecto a la agencia. De un lado, la defensa de Chaide mencionó que el deber de colaboración no puede ser absoluto. Del otro lado, la CRPI mencionó que «La Intendencia requería toda comunicación que permitiera determinar si existían políticas de fijación de precios» (párr. 296). ¿Estaba Chaide obligado a entregar toda la información existente, así sea auto-incriminatoria? ¿la Intendencia puede solicitar a los propios operadores económicos que entreguen pruebas trascendetales que van a ser utilizadas en su contra?
Considerando la amplitud que la agencia ecuatoriana ha dado al deber de colaboración, desde un punto de vista estratégico, pareciera que los investigados tendrían dos opciones: i) o entregar las pruebas centrales que van a ser utilizadas para que la agencia les sancione, o ii) no entregar la información solicitada y ser multados por la entrega de información incompleta (asumiendo que existe buena fe), o bien, por la entrega de información engañosa (si es que se demuestra la intención de engañar).
Es todavía incipiente el desarrollo de este tipo. Sin embargo, una lectura detenida de la resolución de la CRPI deja, en este momento, más dudas que certezas respecto al alcance e interpretación de la obligación de no suministrar información falsa a la autoridad.
