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Revisamos el especial de la Competition Policy International («CPI»), “White Collar Defense”, publicado en febrero de 2023, sobre los recientes cambios en la política de criminalización de carteles que ha adoptado la División de Competencia («la División») del Departamento de Justicia de los Estados Unidos («DOJ»).
Como se presentará a continuación, la edición aborda los recientes cambios implementados al régimen de clemencia, el resurgimiento de casos penales sobre conductas que no habían sido perseguidas en casi 50 años, la desconexión existente entre el foro de abogados y la agencia, y los puntos positivos que se pueden rescatar dentro del actual clima de incertidumbre existente en el régimen estadounidense.
La edición de la revista CPI inicia con una discusión acerca de los recientes cambios implementados en el régimen de clemencia estadounidense. En su artículo titulado «Remediation, compliance,and restitution under the new leniency policy», Richard Powers y Alison Goldman discuten acerca del importante enfoque que ha dado el DOJ a la implementación de mecanismos de reparación y restitución efectivos, a fin de otorgar exenciones a potenciales sanciones penales por la comisión de prácticas anticompetitivas.
Sobre el punto, los autores mencionan que el DOJ, previo a emitir su compromiso de clemencia, revisará que los infractores estén empleando sus mejores esfuerzos para remediar el daño generado por la conducta anticompetitiva. Asimismo, se solicitará que los aplicantes presenten planes de restitución concretos, razonables y factibles para recibir la clemencia de la agencia.
En el artículo titulado «The 2022 Monaco Memorandum: Changes to DOJ corporate enforcement policy», David N. Kelley, Andrew S. Boutros y D. Brett Kohlhofer complementan la discusión agregando sobre el requisito de oportunidad y la nueva importancia del compliance en el régimen de clemencia.
Los autores mencionan que el reporte, para ser efectivo, debe ser pronto y voluntario. A consideración de los autores, el requisito de prontitud se satisface cuando el primer delator entrega la información relevante, aunque no exista el riesgo de que inicie una investigación adicional. De otro lado, el requisito de voluntariedad se cumple cuando la delación ocurre sin la existencia de una obligación contractual, regulatoria o judicial.
El DOJ también aprovechó la época de reformas para destacar la importancia de tener vigentes las políticas de compliance efectivas. Tal es así, que el compliance ahora forma parte de los criterios que la agencia tomará en cuenta para decidir si decide formular o cargos o no.
Entre otros aspectos, se analiza si la estructura del compliance ofrece los incentivos (o desincentivos) lo suficientemente atractivos para identificar rápidamente la comisión de conductas anticompetitivas y remediarlas. Además, el análisis no se limitará a revisar la mera implementación de una política de compliance. Más bien, la revisión se encaminará a determinar la efectiva utilización de este sistema.
A raíz de lo destacado por los autores, se puede concluir que el DOJ ha adoptado políticas más estrictas en el reformado régimen de clemencia. Como se verá a continuación, el cambio de políticas no se limita al campo normativo. Por el contrario, se han acompañado las reformas con el enforcement más agresivo de las pasadas décadas.
En su artículo denominado «The newest wave of antitrust «crimes»: revival of criminal monopolization», Ann O’Brien considera que se está viviendo una época de importantes cambios en el derecho de competencia estadounidense; en particular, respecto a la existencia de una «nueva ola» de conductas que se están persiguiendo penalmente.
En primer lugar, O’Brien menciona los dos recientes casos que han sido llevados a juicio sobre fijaciones de sueldos de trabajadores y no-poaching agreements. La División presentó por primera vez en su historia casos penales sobre estas conductas, bajo la teoría de que las fijaciones de sueldos son una forma de fijación de precios y los no-poaching agreements pueden ser considerados reparticiones de mercado. Se destaca en el artículo que ambos casos fracasaron en las cortes, demostrando que la agencia es excesivamente agresiva en comparación con los resultados que obtiene (ver nota CeCo “EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral”).
En segundo lugar, la autora destaca otro caso recientemente presentado por la División sobre «monopolization«. Esta, de acuerdo con el artículo, es la primera vez que se intenta un caso penal sobre esta conducta después de 40 años. Nuevamente se menciona que los resultados que se están consiguiendo con esta política más agresiva de enforcement no se corresponden a los efectos perniciosos que generan. En el caso de U.S. v. Zito, se consiguió una admisión de culpabilidad y una sanción de USD 27 000, a costa de sembrar zozobra en el foro.
En su artículo titulado «Disconnect between DOJ Antitrust Division prosecutors and criminal antitrust bar results in unclear policy and lack of trust», Katie Hellings, Dan Shulak y Doug Tween, miran con preocupación la inefectividad de las nuevas prácticas de la agencia. A consideración de los autores, los nuevos cambios han generado una ruptura en la confianza entre la práctica privada y la agencia, creando un clima de inseguridad jurídica en el que se ha vuelto extremadamente difícil ofrecer un consejo jurídico a los clientes.
Los autores inician su artículo destacando los últimos casos penales que la agencia ha iniciado. A su criterio, existe evidencia contundente acerca de cómo se está afectando negativamente a la credibilidad y resultados obtenidos por la agencia. Así, mencionan como ejemplo que en el 2019 el DOJ consiguió imponer 529 millones de dólares por multas, mientras que en el 2022 solo se consiguieron 2 millones.
Los autores atribuyen la pérdida de efectividad de la agencia a la pérdida de confianza que ha generado la opacidad de sus recientes actuaciones. En ilustración de su punto, mencionan a las inciertas consecuencias que va a tener la cooperación con la agencia.
Por ejemplo, en el caso U.S. v. McGuire et al., un cooperador eficaz que ayudó a la agencia durante más de un año con documentos y testimonios relevantes, también fue acusado penalmente, contrario a las expectativas de las defensas. A su criterio, el cooperar con la agencia puede ser más perjudicial que beneficioso para quienes pretender delatar una conducta anticompetitiva y remediar los efectos negativos que han causado.
Roxxan E. Henry, en su artículo denominado «U.S. Antitrust criminal prosecutions are inconstitutional», explica por qué los últimos intentos de criminalización de conductas incluidas en la primera y segunda sección del Sherman Act son inconstitucionales. Para esto, la autora recurre a explicar que los últimos casos presentados por la agencia no son conformes al principio de void-for-vagueness (certeza de las conductas penales) y el derecho a ser juzgado por un jurado.
Según la autora, los últimos casos presentados en el mundo antitrust estadounidense han reabierto viejas discusiones sobre su constitucionalidad. Debido a que el DOJ ha intentado imponer nuevas y distintas teorías del daño a las aceptadas por el precedente judicial, se ha difuminado la línea entre lo permitido y lo prohibido. Como consecuencia, un individuo de mediana inteligencia e incluso un jurado son incapaces de entender el por qué una práctica comercial no está tolerada por el régimen de competencia.
De todas maneras, Henry cree que un potencial dictamen de inconstitucionalidad de las actuaciones de la agencia y de la normativa de competencia no tendría ninguna incidencia práctica sobre el régimen. Esto, pues, la única función del derecho penal dentro del aparto de competencia estadounidense es la disuasión. Disuasión que se ha visto disminuida por la pérdida de efectividad del régimen de clemencia y en general por las recientes actuaciones de la agencia.
Entre toda la zozobra generada por el enforcement del DOJ, Carsten Reichel analiza en su artículo titulado «The U.S. approach to cartel enforcement in public procurements» al Procurement Collusion Strike Force (PCSF): la iniciativa adoptada por el DOJ en el 2019 para la detección de carteles en procesos de contratación pública.
La PCSF fue lanzada en noviembre de 2019 como un esfuerzo por parte del DOJ para aumentar la efectividad de la agencia en la detección de bid-rigging. Para estos fines, se formó una alianza entre la División y distintas oficinas públicas a cargo de realizar los procesos de contratación pública. En sus esfuerzos, la PCSF probó ser una herramienta efectiva para cumplir con el propósito para el que fue concebida: «detect and deter».
El autor atribuye el éxito del PCSF a tres factores principales: el inicio de la pandemia en el 2019, el enfoque antitrust agresivo de la administración de Biden y el aumento de gasto en infraestructura pública. La vocación tecnológica e innovadora de la herramienta, junto con la mayor cantidad de procesos de contratación pública, han resultado en 60 investigaciones por bid-rigging y más de 30 convicciones. De hecho, gracias al PCSF, el DOJ ha logrado condenar a empresas internacionales que participaban en concursos para suministrar de combustibles a la base militar de Estados Unidos en Corea del Sur (ver el Caso United States v. Hyundai Oil Bank Co. Ltd. et al.).
En Ecuador, la relación existente entre el derecho de competencia y el derecho penal es tenue. Esto, pues no se criminaliza ninguna práctica considerada como ilícito antitrust y el grado de cooperación existente entre las instituciones correspondientes es bajo.
De todas formas, existen posibles puntos de conexión que se pueden resaltar entre ambas ramas. Por ejemplo, el caso Odebrecht fue inicialmente sancionado en sede penal bajo el tipo de asociación ilícita y después fue sancionado por la Superintendencia de Competencia Económica («SCE») como un acuerdo restrictivo vertical (ver Caso Celec-Odebrecht: Un giro en el accionar de la autoridad de competencia ecuatoriana). Adicionalmente, la SCE, cuando encuentra indicios de una conducta que puede tener consecuencias en el ámbito penal (ver comunicado emitido por la sanción en el caso COSTACRUCEROS S.A.) envía el expediente a Fiscalía General del Estado realice las actuaciones pertinentes.
