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Mediante cuatro sentencias, la Audiencia Nacional de España anuló una de las primeras resoluciones en las que la autoridad de competencia sancionaba una conducta por sus efectos (expediente S/DC/67/17 Tabacos, ‘la Resolución’). En esta Resolución, la CNMC sancionó a las tres principales empresas tabaqueras en España (Altadis, Philip Morris y JTI) y al principal distribuidor mayorista (Logista) por un intercambio de información, calificado como restrictivo, materializado entre los años 2008 y 2017.
«Como bien evidencia el caso, la clave no está solo en el análisis de las características del intercambio y del mercado. Lo más importante es justificar de forma rigurosa, atendiendo a la realidad del mercado, cómo esa información puede modificar la forma de competir de las empresas y con ello alterar el resultado del mercado».
Contrario a lo ocurrido en el expediente de tabacos, en la mayoría de los casos la CNMC ha sancionado los intercambios de información por su objeto. Para ello, la autoridad ha recurrido al análisis de los rasgos principales de los intercambios, interpretados en su contexto económico, llegando a la conclusión de que éstos no tendrían otra finalidad más que la de servir a un propósito restrictivo. Este análisis, eminentemente cualitativo, le ha permitido calificar la información intercambiada como “estratégica”. No obstante, la autoridad no ha contrastado su impacto en el mercado mediante una prueba empírica de efectos.
Que se recurra frecuentemente a la vía del objeto impide que exista un cuerpo de decisiones que permita entender bien los mecanismos a través de los cuales las prácticas sancionadas por su objeto producen efectos restrictivos en el mercado. En este sentido, las sentencias citadas permiten abordar tres importantes cuestiones:
Antes de entrar en cada uno de estos tres puntos, veamos unas pinceladas sobre el mercado y la práctica controvertida.
Este mercado se compone de tres actividades: la fabricación, la distribución mayorista y la minorista. La práctica controvertida tuvo que ver con los cigarrillos, el producto más importante de este mercado, no afectando a otros productos, como los cigarros o el tabaco de liar.
Hay un elevado nivel de concentración, tanto en la fabricación (cuatro fabricantes tenían durante el periodo sancionado una cuota de mercado que superaba el 95%), como en la distribución mayorista (99% llevada a cabo por Logista). De hecho, las empresas sancionadas ostentaban un 85% de la cuota de ventas.
Por su parte, la dispensación minorista se realiza a través del monopolio público de la red de expendedurías, sometida a la obligación de dispensación de todas las labores del tabaco en condiciones de neutralidad.
Los fabricantes deciden el precio de venta de sus productos, que se hace efectivo tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), teniendo en cuenta que una parte importante del precio final lo forman los impuestos especiales(hasta el 80%). La carga impositiva aumentó durante el periodo sancionado coincidiendo con la crisis económica iniciada en 2008. El precio, una vez publicado en el BOE, es fijo en toda la red minorista, ya que la remuneración de la red consiste en un porcentaje fijo del precio final de venta al público, no pudiéndose conceder descuento alguno. Existe un segundo canal minorista, formado por las máquinas expendedoras, suministradas en exclusiva por los estancos.
El consumo de tabaco es relativamente inelástico al precio, aunque una parte de los fumadores sí son más sensibles a éste y a sus preferencias de marca a la hora de decidir qué referencia (por referencia se entiende una determinada presentación en el mercado: marca, empaquetado) comprar. Durante la crisis antes mencionada el consumo de cigarrillos en parte se sustituyó con alternativas como el tabaco de liar.
Los fabricantes compiten por el gasto de los fumadores mediante el posicionamiento de sus marcas y referencias, más de 200 en total, en un rango de precios de algo más de un euro, que separa a las referencias más baratas de las más caras, distinguiéndose hasta 4 segmentos de mercado: desde el inferior, que concentra el mayor número de referencias a un precio muy cercano al mínimo permitido por los impuestos especiales, pasando por los segmentos bajo y medio, y terminando en el extremo superior por el segmento premium, en el que se sitúan las referencias con mayor reconocimiento de marca.
Además del posicionamiento en precio, los fabricantes compiten mediante el lanzamiento de nuevas referencias y a través de campañas y promociones que solo pueden realizarse en el interior de los estancos y que deben ser previamente comunicadas al regulador, el Comisionado del Mercado de Tabacos (CMT).
En relación con la práctica controvertida, el intercambio sancionado consistía en la puesta a disposición por parte de Logista de los datos de sus ventas a la red de estancos, o datos sell-in, a los tres fabricantes sancionados. La información estaba disponible en términos diarios por provincia, cubriendo todas las referencias de cigarrillos distribuidas por Logista (tanto las de cada fabricante, como las del resto de fabricantes suscritos a este servicio).
Si bien el CMT también proporciona información al público sobre las ventas provinciales a los estancos, es decir también datos de naturaleza sell-in, lo hace con desfase y periodicidad mensual, y con menos detalle en cuanto a las referencias incluidas.
Además, Logista ofrecía a cambio de una contraprestación económica y como parte de sus servicios complementarios a los fabricantes, los denominados datos sell-out, referidos a las ventas diarias de los estancos al consumidor final. Estos datos se elaboran por la propia Logista a partir de la información obtenida de un panel de expendedurías. Es decir, se trata de una información de pago sobre las ventas al consumidor, similar a la que se ofrece en otros mercados de gran consumo por servicios más conocidos como Nielsen.
El intercambio de datos sell-in sancionado se venía produciendo desde 1999, pero la Resolución solo lo considera restrictivo desde 2008. Según la autoridad, las condiciones de demanda cambiaron con la crisis, deprimiendo el consumo, lo que habría conducido a que esa información fuese, a partir de ese momento, más relevante para el funcionamiento de la competencia.
El cuarto fabricante más importante, BAT, decidió voluntariamente dejar de recibir la información sell-in de sus competidores desde el año 2013, no estando tampoco sus datos a disposición del resto desde dicho momento. Consecuentemente, su participación en el intercambio sancionado se consideró prescrita.
A pesar de que los datos sell-in también cubrían información sobre otros productos de tabaco como la picadura de liar, la Resolución no consideró que el intercambio de información en ese mercado hubiera tenido efectos restrictivos.
No cabe duda de que los intercambios de información pueden perjudicar la competencia, generando un resultado de mercado peor que el que se observaría en ausencia del intercambio. Como explica la Comisión Europea en su Comunicación sobre los intercambios de información [1], su principal riesgo es que permiten resolver uno de los principales problemas a los que se enfrentan los acuerdos colusorios. En concreto, permiten a los participantes en dichos acuerdos poner en marcha, vigilar o sostener el cumplimiento de los mismos[2].
Ello hace que determinados tipos de intercambios, como aquellos sobre las intenciones futuras de precios o cantidades, se consideren, por lo general, como restrictivos por su objeto y se sancionen como cárteles[3].
Pero, como también explica la Comisión Europea, los intercambios de información son un fenómeno presente en muchos mercados y pueden generar distintos efectivos positivos. Las empresas buscan y adquieren información habitualmente para tomar sus decisiones[4]. De hecho, en este caso, la propia Logista ponía a disposición de las empresas tabaqueras la información sell-out, sobre las ventas diarias de los estancos a los consumidores, no siendo cuestionada su finalidad ni efectos por la resolución.
En todo caso, como ocurre con cualquier otra conducta, la restricción a la competencia no tiene lugar en el vacío, siendo necesario analizar cada práctica en su contexto económico y jurídico. Así, conociendo cómo se compite en el mercado, se debe plantear y, en su caso, contrastar empíricamente la hipótesis de cómo el intercambio ha podido o puede modificar el resultado del mercado. Ello se puede traducir, por ejemplo, en subir los precios, reducir la oferta o degradar la calidad[5].
Se trata, en esencia, de comenzar planteando una hipótesis plausible sobre cómo el intercambio de información ha alterado en concreto el funcionamiento del mercado en relación con aquella situación en la que no se hubiera producido. Es decir, la hipótesis o teoría del daño plausible debe nacer de un análisis contrafactual, eminentemente cualitativo, que tenga en cuenta las características del intercambio en su contexto económico. Este análisis, aunque sea cualitativo y en términos de plausibilidad, es el primer paso para poder definir la relación causa efecto entre la práctica y el efecto.
Volviendo al caso, la Resolución planteaba una teoría de afectación a la competencia que, como concluye la Audiencia Nacional en las sentencias anteriormente referidas (‘la Sentencia’), no es compatible con el funcionamiento del mercado.
Según la Resolución, los datos de sell-in habrían permitido a las tres empresas tabaqueras identificar perfectamente el resultado en el mercado de las decisiones de precios y conocer también el éxito de sus acciones comerciales, como el lanzamiento de nuevas referencias o de las campañas publicitarias. Ese supuesto conocimiento perfecto les permitiría contrarrestar cualquier acción competitiva de sus competidores y anularla inmediatamente, lo que haría, en última instancia y en opinión de la Resolución, que los incentivos por competir desaparecieran, dando lugar a una serie de efectos restrictivos (que luego se analizan).
Sin embargo, la Sentencia a lo largo de su Fudamento de Derecho Octavo explica cómo la información de sell-in no habría sido útil para la toma de decisiones estratégicas de los fabricantes y, por tanto, no habría podido tener la afectación que planteaba la Resolución.
En concreto, la Sentencia explica que éstos compiten a través de tres decisiones estratégicas: movimientos en los precios de las referencias, el lanzamiento de nuevas referencias y las campañas promocionales temporales en el interior de los estancos.
Tal y como explican la Sentencia en el mencionado Fundamento de Derecho Octavo, el análisis detallado (en su contexto regulatorio y económico) de esas decisiones permite comprobar que para ninguna de ellas los datos de sell-in eran relevantes. Primero, porque, por muy desagregados que fueran los datos, éstos se referían a ventas provinciales de Logista a los estancos y, por sí solos, no permiten conocer la demanda efectiva del mercado. Y segundo, porque la valoración del lanzamiento de nuevos productos o de nuevas campañas promocionales se realiza en el medio plazo, por lo que los datos de sell-in provinciales no ofrecían ninguna información útil de modo que hubiera permitido cortar de raíz los incentivos de los fabricantes para continuar con dichas actividades.
En suma, la Sentencia concluye que, aunque la naturaleza de la información intercambiada pudiera, a priori, cumplir la mayoría de los rasgos para considerarse como “estratégica”, en realidad ésta no era capaz de afectar al modo en el que los fabricantes compiten.
Resulta evidente que, si la Resolución hubiera realizado correctamente el análisis contrafactual sobre el modo concreto en que la información de sell-in podía impactar en la forma de competir, habría llegado a la conclusión de que ésta no tendría la capacidad para producir efectos restrictivos. Llegando a esa conclusión cualquier efecto supuestamente observado en el mercado no podría ser atribuido al intercambio de datos sell-in.
Este caso muestra que el análisis de la aptitud de un intercambio de información para producir efectos restrictivos no pasa solo por analizar la naturaleza de la información intercambiada, como si se tratase de una lista de comprobación automática que permita etiquetar a la información como “estratégica”, sino que lo verdaderamente importante es el análisis de esa información en su contexto económico y, especialmente, el análisis de cómo esa información altera el modo de competir en el mercado.
Pero además de partir de una teoría de afectación a la competencia mal planteada, la Resolución, como se analiza en el siguiente epígrafe, no interpreta correctamente los efectos supuestamente identificados.
El siguiente paso en la prueba de efectos restrictivos supone llevar el análisis contrafactual a un nivel superior, eminentemente cuantitativo, empleando la evidencia económica para contrastar cómo el intercambio de información ha llevado a que en el mercado se observen una serie de resultados que no se habrían producido en ausencia del intercambio. Para ello, existen diversas técnicas, generalmente de índole estadístico, que permiten realizar un análisis informado de causalidad y que pasan por lo general por comparar la situación del mercado afectado por la práctica restrictiva con otra u otras en las que no se habría producido dicha práctica.
En este caso resulta crucial tener en cuenta que la Resolución había planteado que el intercambio de información sell-in solo habría producido efectos desde 2008, pero no antes, a pesar de que éste se venía produciendo desde, al menos, 1998. La razón esgrimida consistía en que a partir de ese momento, coincidiendo con la crisis, las condiciones de demanda cambiaron y debería haberse observado una mayor competencia, especialmente, vía precios entre los fabricantes.
Bajo este planteamiento, la Resolución considera acreditados, desde 2008, tres tipos de efectos observables que habrían puesto de manifiesto el efecto restrictivo del intercambio de información sell-in en el mercado:
Un problema al que suele enfrentarse el análisis contrafactual es, precisamente, la identificación o recreación del escenario no afectado por la práctica controvertida. Sin embargo, dadas las particularidades de este caso, tal y como explica la Sentencia en su Fundamento de Derecho Noveno, la Resolución disponía de tres alternativas de escenarios, en las que el intercambio sell-in no habría producido efectos, y en las que resultaba obvio apoyarse para haber planteado el análisis contrafactual empírico.
El primer y más evidente escenario para usar como referencia contrafactual era el del comportamiento del mercado antes de 2008, es decir, antes de que se hubieran empezado a observar los efectos restrictivos. El segundo es el que proporcionaba el comportamiento de otro mercado cercano, el de picadura de liar, en el también se produjo el intercambio de datos sell-in durante todo el periodo analizado. Y por último, la Resolución tenía a su disposición el análisis del comportamiento del cuarto fabricante que había decidido voluntariamente dejar de recibir y, por tanto, dejar de usar la información sell-in.
Cualquiera de esos tres escenarios habría ofrecido información muy útil sobre el desempeño del mercado en ausencia de los efectos restrictivos. El hecho de que esos tres escenarios no sean idénticos a las condiciones del mercado afectado no son necesariamente un impedimento para emplearlos como referencias, puesto que existen distintos mecanismos analíticos que permitirían tener en cuenta las posibles diferencias.
La Sentencia reprocha a la Resolución descartar estos tres escenarios contrafactuales, lo que le lleva a titular el mencionado Fundamento de Derecho Noveno como “Ausencia de un análisis contrafactual en la resolución recurrida”. Así, la Sentencia concluye que en ausencia de un adecuado análisis contrafactual, la Resolución no demuestra la relación causa efecto entre la información y los efectos que supuestamente se habrían registrado en el mercado, ni muestra ejemplos de cómo el acceso a la información permitiría a los operadores anticiparse a los demás fabricantes.
Pero, la Resolución, además de desechar la validez de los tres escenarios contrafactuales, realiza una interpretación de los datos presentados que, como describe la Sentencia, tampoco se corresponde con la propia evidencia presentada.
Comenzando con el primero de los tres efectos identificados, la Sentencia expone cómo el análisis de las cuotas de mercado ofrecido por la Resolución como supuesta evidencia de un inmovilismo o mantenimiento del statu quo no se puede leer de esa manera. Al contrario, la información presentada por la Resolución muestra la caída continuada de la cuota del que había sido el líder histórico del mercado, lo que difícilmente se podría asimilar con una estabilidad anormal de cuotas.
En relación con el segundo de los efectos, acerca del comportamiento anormal de los precios, explica la Sentencia que el supuesto paralelismo observado era un fenómeno observado antes de 2008 y totalmente razonable a la luz de las condiciones oligopolísticas del mercado.
El último de los efectos identificado por la Resolución, la disminución de las acciones comerciales, tampoco se compadecía con la evidencia disponible y, tal como reprocha la Sentencia, la Resolución no aportó ejemplo alguno de esa supuesta pérdida en la intensidad competitiva comercial, mientras que los datos disponibles en cuanto al número de campañas, lanzamientos e inversión publicitaria evidenciaban lo contrario.
En definitiva, el análisis de la propia evidencia propuesta por la Resolución no permitía concluir que el mercado exhibiese un comportamiento anómalo. Los rasgos apuntados por la Resolución como eventualmente restrictivos tendrían una explicación bajo el normal funcionamiento del mercado, muy condicionado por la regulación, la estructura oligopolística y el modo de competir de los fabricantes.
Este caso evidencia que existen intercambios de información que no producen efectos restrictivos, a pesar de que alguno de sus rasgos esenciales pudiera sugerir lo contrario. El intercambio de sell-in en el mercado de tabacos sancionado por la CNMC presentaba muchas de las características que, según la Comunicación CE sobre los Acuerdos Horizontales antes citada, hacen más probable que un intercambio de información sea dañino.
Así, la información intercambiada, que se refería a cantidades vendidas, era muy desagregada y muy reciente. Por otra parte, el mercado estaba muy concentrado, el intercambio se realizó por fabricantes que copaban la mayor parte del mercado y se mantuvo durante un periodo prolongado. Todos estos rasgos puntuarían, a priori, como facilitadores de la posibilidad de efectos.
Como bien evidencia el caso, la clave no está solo en el análisis de las características del intercambio y del mercado. Lo más importante es justificar de forma rigurosa, atendiendo a la realidad del mercado, cómo esa información puede modificar la forma de competir de las empresas y con ello alterar el resultado del mercado.
Este análisis de plausibilidad es especialmente útil, más bien imprescindible, cuando se pretenda inferir la existencia de efectos en aquellos casos en los que el intercambio de información se haya sancionado por su objeto anticompetitivo, puesto que ambos planos de análisis, objeto y efecto, son independientes y la sanción de una conducta por su objeto no necesita ni está relacionada necesariamente con la existencia de efectos.
De hecho, algunos de los casos sobre intercambios de información más destacados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE muestran que su consideración como intercambios de información restrictivos por su objeto es compatible con situaciones en las que es poco probable que los mismos pudieran producir efectos restrictivos.
Uno de los más relevantes es el caso T-Mobile[6], en el que, a través de una cuestión prejudicial, el Tribunal analizó en qué medida una sola reunión entre los cinco operadores de telefonía móvil en Holanda podría considerarse como una restricción por objeto. En dicha reunión se había intercambiado información sobre la remuneración estándar a los distribuidores de suscripciones de líneas y el órgano nacional remitente consideraba que era poco probable que la misma hubiera tenido efectos sobre el mercado, en especial sobre los precios. El Tribunal de Justicia recordó que para determinar si un intercambio de información es restrictivo por su objeto no es necesario analizar sus efectos y que tampoco resulta relevante que exista una conexión entre la práctica y los precios.
Consecuentemente, sin un análisis de plausibilidad, que plantee una teoría del daño compatible con el funcionamiento del mercado, no se puede realizar una inferencia bien fundada sobre la probabilidad de que un intercambio de información, o cualquier otra práctica restrictiva, haya producido efectos.
*Los autores, economistas en Oxera Consulting, participaron como peritos de las empresas sancionadas por la citada resolución, durante el recurso interpuesto por éstas ante la Audiencia Nacional. Una versión de este artículo ha aparecido en la página web de Oxera.
[1] Comunicación de la Comisión Europea Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal. Las citas en este artículo se refieren a la versión de 14 de enero de 2011 (2011/C 11/01), vigente en el momento del caso. Dicha comunicación ha sido sustituida por otra de 21 de julio de 2023.
[2] Ibid. apartado 2.2.1 “Principales problemas de competencia” en el capítulo sobre los intercambios de información, página 15
[3] Ibid., párrafos 73 y 74
[4] Ibid., párrafo 57
[5] Ibid., párrafo 76
[6] Sentencia del Tribunal de Justicia, de 4 de junio de 2009 en el Caso C-8/08 T-Mobile Netherlands BV and others v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, EU:C:2009:343.
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