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El artículo 32 del DL 211, junto con establecer una inmunidad de responsabilidad, consagra una regla que permite readecuar el sentido de lo anticompetitivo a medida que surjan nuevos antecedentes. Tal circunstancia es excepcional en el marco de la actividad jurisdiccional de los tribunales, de manera que comprender los aspectos fundamentales del ámbito de aplicación de esa norma es útil y, a la vez, permite enfrentar una norma jurídica que presenta dificultades interpretativas relevantes. Se estima que el desafío que la norma se manifiesta, al menos, en tres niveles: primero, respecto de su naturaleza jurídica; segundo, en relación con sus condiciones de aplicación; y tercero, respecto de su procedencia en el procedimiento contencioso y en el preventivo del artículo 31 del DL 211.
Antes de comenzar a abordar esas materias, es importante consignar que esta norma rige para las decisiones adoptadas por el TDLC (se verá, en específico, para cuáles de ellas), y también, para ciertas decisiones adoptadas por la FNE. Sin embargo, esta columna solo abordará el ámbito de aplicación del artículo 32 del DL 211 en lo relativo a las atribuciones del TDLC, quedando para la siguiente el análisis respecto de su aplicación a ese órgano administrativo.
«en esta columna se ha pretendido entregar unos primeros lineamientos para aclarar el sentido y alcance del artículo 32 del DL 211, con miras a entenderlo como una norma que consagra una inmunidad de responsabilidad y una cosa juzgada provisional, a la vez que, requiere que la primera decisión consagre un ámbito de licitud para un agente económico, susceptible de ser modificado si varía el contexto de mercado o las circunstancias económicas verificadas al momento de adoptarse esa decisión«
En cuanto al primer aspecto, el artículo 32 del DL 211 contempla una inmunidad de responsabilidad para el agente económico que ejecute o celebre actos o contratos “de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Así, se consagra un ámbito de licitud autorizado por una decisión de libre competencia que, en lo sucesivo, se referirá como “primera decisión”. En concreto, la inmunidad de responsabilidad significa que el agente económico no podrá ser sometido a ningún enjuiciamiento de libre competencia en la medida que actúe dentro del ámbito de licitud referido. Con todo, ese espacio de licitud permitido por esa primera decisión no es permanente, toda vez que, con posterioridad a la adopción de dicha resolución, y si existieren nuevos antecedentes[1], puede sobrevenir una segunda decisión que modifique lo permitido originalmente, o bien, que incluso lo deje sin efecto.
A partir de esto último se desprende que la primera decisión no solamente establece la inmunidad referida, sino que, además, consagra una cosa juzgada provisional, susceptible de ser redefinida por una segunda decisión, siempre que varíen las circunstancias existentes al momento de pronunciarse la primera decisión. En relación con el entendimiento del artículo 32 del DL 211 como regla de cosa juzgada provisional, la jurisprudencia ha señalado que esa norma consagra una cosa juzgada formal[2]. Sin embargo, ese entendimiento no permite incorporar el carácter reversible de las decisiones[3], frente a una alteración de las condiciones existentes al momento del pronunciamiento de la primera decisión. Esta última característica corresponde al aspecto propio de la cosa juzgada provisional y claramente se reconoce en la norma mencionada.
En lo referente a la segunda materia discutible, es fundamental advertir que la norma solo rige en un supuesto específico: la existencia de una primera decisión que determine un cierto ámbito de licitud para la actuación de un agente económico. Dicho ámbito supone que este cuenta con un espacio de libertad admitido por la primera decisión del TDLC, de modo que su actuación será estimada respetuosa de la juridicidad sin necesidad de sujetarse a condición o medida alguna, o bien, en tanto cumpla con determinadas exigencias impuestas por esa primera decisión. En ambos escenarios, el comportamiento del agente será considerado conforme a la legalidad competitiva y, mientras respete ese marco de juridicidad, no asumirá responsabilidad alguna. Por tanto, no se cumple esa exigencia si la resolución prohíbe un determinado comportamiento o sanciona una conducta específica. En estos casos, así como en otros de sentido y alcance equivalentes, no se satisface el propósito de inmunidad de responsabilidad que forma parte de la naturaleza de la norma. A partir de este argumento se puede concluir que no toda sentencia, resolución o decisión del TDLC es susceptible de ser considerada dentro del marco de aplicación del artículo 32 del DL 211, porque solo podrá estimarse dentro de su ámbito de vigencia aquellas que acepten un espacio de libertad para un agente competitivo. Para complementar esta idea, a continuación, se examina qué decisiones específicas pueden crear tal ámbito de licitud.
En lo referente a la tercera materia anunciada, para la vigencia del artículo 32 del DL 211 cabe distinguir los dos procedimientos comprendidos en la aplicación de la norma: aquel que permite alcanzar la primera decisión —la que genera el ámbito de licitud— y aquel que conduce a la segunda —la que modifica, altera o deja sin efecto dicho espacio de libertad—.
En cuanto al procedimiento que permite alcanzar la primera decisión, la jurisprudencia del TDLC ha sostenido claramente que resulta aplicable el procedimiento preventivo del artículo 31 del DL 211 cuando dicho tribunal ejerce su facultad consultiva[4]. La razón radica en que el ejercicio de esa atribución permite consagrar un ámbito de licitud en virtud del cual el agente económico debe sujetarse a determinadas exigencias para respetar la juridicidad competitiva. Además, tales exigencias estarán predispuestas a satisfacer fines procompetitivos; esto es, las condiciones a las cuales se sujeta un hecho, acto o contrato que puede infringir la libre competencia —conforme a la facultad consultiva del artículo 18 N° 2 del DL 211— buscan mejorar las condiciones de competencia existentes[5]. Por ello, es razonable que esas condiciones puedan adecuarse sucesivamente si se modifican las circunstancias concomitantes del mercado relevante respectivo.
Esta última consideración permite sostener también que la decisión que aprueba una conciliación puede modificarse posteriormente si varían las circunstancias de mercado o las condiciones de competencia vinculadas con los acuerdos alcanzados. En efecto, se ha afirmado que las conciliaciones en libre competencia requieren incluir medidas que mejoren las condiciones de competencia acusadas en el procedimiento contencioso[6]. Por lo mismo, esas medidas procompetitivas están condicionadas a la evolución del mercado y pueden ser adecuadas de manera sucesiva[7].
La razón fundamental para que rija el artículo 32 del DL 211 respecto de todas esas decisiones se encuentra en que, en todos esos supuestos, las medidas adoptadas por el TDLC y aquellas acordadas por las partes y aprobadas por ese tribunal, están preordenadas a ser ejecutadas prospectivamente; esto es, buscan que los objetivos de eficiencia de la normativa de libre competencia se satisfagan en el futuro, permitiendo restablecer la afectación a ese bien jurídico que se produjo en el pasado. En esa línea, el artículo 32 del DL 211 entrega flexibilidad a medidas indispensables para adecuar el comportamiento competitivo sucesivo de los agentes económicos.
Precisamente por ello, el artículo 32 del DL 211 no debe regir respecto de las sanciones adoptadas en la sentencia que concluye un procedimiento contencioso y que persiguen reprimir prácticas anticompetitivas conforme a los artículos 3, 3 bis y 26 del mismo cuerpo normativo. En efecto, al adoptar esa decisión, el TDLC ejerce un rol retrospectivo y retributivo frente a una práctica que ya ha producido riesgos y efectos anticompetitivos, por los cuales se pronuncia un reproche. La diferencia de sentido prospectiva y retrospectivo en los dos supuestos precedentes posibilita que el artículo 32 del DL 211 aplique cuando rija la primera perspectiva y no la segunda, toda vez que, en este último caso el ejercicio jurisdiccional se agotó con la represión de la conducta.
Por último, desde la resolución del caso Merchant Discount y del Mercado del Gas[8], se ha concluido que el procedimiento a través del cual puede alcanzarse la segunda decisión puede ser tanto el procedimiento contencioso como el procedimiento preventivo del artículo 31 del DL 211, toda vez que ambos permiten resguardar el debido proceso al momento de ponderar y evaluar la variación de circunstancias a que se refiere esta norma. Adicionalmente a las consideraciones de debido proceso respecto de la tramitación del procedimiento que permite arribar a la segunda decisión cabe indicar que, la decisión que se alcance en cualquiera de los dos procedimientos tendrá un mismo contenido modificatorio o revocatorio del ámbito de licitud inicial. En este sentido, no hay diferencias sustanciales en el contenido de la segunda decisión a ser alcanzada en esos dos procedimientos.
En suma, en esta columna se ha pretendido entregar unos primeros lineamientos para aclarar el sentido y alcance del artículo 32 del DL 211, con miras a entenderlo como una norma que consagra una inmunidad de responsabilidad y una cosa juzgada provisional, a la vez que, requiere que la primera decisión consagre un ámbito de licitud para un agente económico, susceptible de ser modificado si varía el contexto de mercado o las circunstancias económicas verificadas al momento de adoptarse esa decisión. Además, esa primera decisión se originará en aquellas resoluciones del TDLC que tienen un sentido prospectivo, sea que se adopten en el procedimiento preventivo del artículo 31 del DL 211 en ejercicio de la facultad consultiva, o bien, en la resolución que aprueba una conciliación, mientras que la segunda decisión puede alcanzarse tanto en un procedimiento contencioso como en uno preventivo. Cada una de estas consideraciones son importantes de ser tenidas en cuenta al momento de evaluar la aplicación de esta norma, toda vez que, en virtud de lo que se ha indicado, su ámbito de vigencia puede ser más restrictivo de lo que, bajo una primera mirada, parecer serlo.
[1] Estos nuevos antecedentes deben modificar las condiciones de competencia que motivaron el establecimiento del ámbito de licitud. Tales condiciones deben estar explicitadas en la sentencia porque corresponden a un punto de referencia respecto del cual se evalúa o pondera si procede modificar o eliminar el ámbito de licitud originalmente concedido. En este sentido, existe una especie de conexión o congruencia entre el primer y segundo procedimiento, en el sentido que la segunda decisión está condicionada por aquellas consideraciones de competencia evaluadas en la primera decisión.
[2] Resolución 8/2005 TDLC, c. 3°; Resolución 18/2006 TDLC, c. 3°
[3] Romero, Alejandro, “Notas sobre la cosa juzgada en el recurso de protección”, Revista Chilena de Derecho, vol. 26, 1999, p. 511
[4] Resolución 64/2021 TDLC, c. 9°; Resolución 67/2021 TDLC, c. 22° y 23°.
[5] Cabe señalar que el TDLC ha rechazado que el artículo 32 del DL 211 rija respecto de instrucciones de carácter general, según consta en la ICG 4/2015 TDLC, c. 14°.
[6] Carrasco, Nicolás, Palma, Nicolás y Seguel, Darío, Procedimiento contencioso de libre competencia en Chile, Santiago: Der Ediciones, 2025, pp. 349-351.
[7] Resolución de fecha 28 de abril de 2025, causa Rol NC 545-2025, c. 11°.
[8] Resolución 53/2018, c. 112° y Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 30190-2014, c. 4°.
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