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El 8 de septiembre del presente año, la Corte Suprema (la “Corte”) resolvió un recurso de reclamación presentado por Eléctrica Puntilla S.A. (“Puntilla”) e Hidromaule S.A. (“Hidromaule”) en contra de una resolución del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) que recaía sobre una cuestión procesal, a saber: ¿qué tipo de procedimiento correspondía tramitar para revisar una Norma Técnica a la luz de la normativa de libre competencia?
Pues bien, mediante la resolución recurrida, el TDLC había acogido una excepción dilatoria de “corrección del procedimiento”, opuesta por la Comisión Nacional de Energía (CNE). Con dicha resolución, la CNE había logrado poner fin al procedimiento contencioso iniciado por Puntilla e Hidromaule (Rol N° C-435-21), debiendo iniciarse en cambio un procedimiento de “expediente de recomendación normativa” (que es de tipo no-contencioso y, en consecuencia, libre de multas).
La sentencia de la Corte aporta algunos criterios para tener en cuenta en materia de procedimientos de libre competencia en Chile, particularmente sobre qué procedimientos son adecuados para que el TDLC conozca de los actos administrativos dictados por un regulador sectorial.
A continuación, explicamos brevemente la controversia de fondo, para luego analizar las aristas procedimentales del caso.
En diciembre del año 2021, Puntilla e Hidromaule demandaron conjuntamente a la CNE ante el TDLC. El propósito de la demanda (aún en tramitación) es que se declare que la “Condición de Inflexibilidad” de la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que Utilicen GNL Regasificado” (NT) infringe el artículo 3º del Decreto Ley 211 (DL 211). Esto, puesto que dicha norma favorecería a aquellas empresas que producen energía en base a GNL en desmedro de aquellas que utilizan otra fuente generadora de energía (ver nota CeCo: La nueva disputa en el TDLC sobre la norma técnica de GNL).
Para contextualizar, cabe mencionar que las empresas generadoras de energía en base a GNL, en ocasiones, se ven expuestas a perder el suministro de este gas si los barcos que lo transportan a una terminal de regasificación no pueden descargar por falta de almacenamiento (riesgo de “Sail Away”). Cuando esto ocurre, y ya se han agotado las opciones para retrasar o cancelar la llegada de estos barcos, la CNE prioriza el descargo de electricidad al Sistema Eléctrico Nacional (“SEN») producido por las empresas que utilizan GNL, tratando de evitar problemas de almacenamiento.
Lo anterior se materializa mediante la Condición de Inflexibilidad, según la cual las “Unidades GNL” que se encuentren operando con un volumen en condición de suministro inflexible, deberán ser consideradas para efectos del cálculo del costo marginal del sistema con un costo variable total igual a cero (art. 5.2 de la NT). En estos términos, el suministro es inflexible cuando no puede ser destinado a un uso distinto al de generación de energía a través del SEN, sin causar un perjuicio económico relevante a la empresa generadora GNL.
Así, en la práctica, la Condición de Inflexibilidad otorgaría a las generadoras en base a GNL un puesto preferente para la descarga de electricidad frente a otras empresas. Esta situación, según las demandantes, podría infringir el DL 211, dado que otorgaría, de manera artificial, poder de mercado a aquellos beneficiados por la condición, lo que podría a la vez generar comportamientos abusivos, explotativos y exclusorios.
Tras presentar la demanda, la CNE opuso una excepción dilatoria basada en el numeral 6º del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil (CPC), , referida a “la corrección del procedimiento”.
Así, según la CNE, esta disputa no debía ser resuelta a través de un procedimiento contencioso, ya que la NT constituiría un acto administrativo con contenido normativo de alcance e interés general. En consecuencia, el TDLC sólo podría pronunciarse sobre la NT mediante su potestad propositiva, es decir, a través de la tramitación de un Expediente de Recomendación Normativa (que es un procedimiento no-contencioso; artículo 18 Nº4 del DL 211).
Asimismo, la CNE argumentó que el TDLC no tendría competencia para modificar o derogar un acto administrativo de contenido normativo con efectos generales, correspondiendo esta función a la misma CNE (en ejercicio de su propia potestad normativa).
La decisión inicial del TDLC fue rechazar la excepción interpuesta, ya que la discusión sobre la naturaleza jurídica de la NT ya habría sido resuelta en la causa Rol NC-471-20. En esta causa, la Corte determinó que la NT tenía el carácter de norma “particular”, afirmando que la controversia no debía ser abordada a través del ejercicio de la potestad propositiva (ver Nota anterior de CeCo).
Ante la decisión inicial del TDLC, la CNE presentó un recurso de reposición. Este fue acogido por el TDLC, modificando su criterio, y señalando que la NT sí tendría un carácter general. Esto, considerando que: (i) se trata de una resolución emitida por el Jefe de Servicio de la CNE en virtud de una potestad normativa con rango legal; y (ii) es una norma impersonal con destinatarios indeterminados y que fue publicada en el Diario Oficial. Todo lo anterior, conforme al Decreto Ley Nº2.224 (que crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía), y el artículo 72-19 de la Ley General de Servicios Eléctricos.
Con todo, si bien el TDLC estimó improcedente aplicar el procedimiento contencioso, de todas formas afirmó que sí podía revisar la NT (aún considerándola como norma de carácter general), a través del ejercicio de su facultad propositiva o de “recomendación normativa” (en virtud del art. 18 N°4 del DL 211). Así, el año 2020 se inició un procedimiento de ERN, el cual buscaba determinar la concordancia de la NT con las reglas de la libre competencia. Este procedimiento fue desistido por sus solicitantes, a finales de 2021, una vez que la Corte Suprema determinó que no se trataba de una norma general y, por lo tanto, se podía seguir mediante procedimiento contencioso.
Frente a la decisión del TDLC (de acoger la reposición de la CNE), las empresas demandantes presentaron un recurso de reclamación ante el TDLC, para que luego este lo “elevase” a la Corte Suprema. Sin embargo, el TDLC declaró inadmisible dicho recurso, por estimar que este no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 27 del DL 211. Esto, pues la resolución recurrida no tenía la naturaleza de una “sentencia definitiva” (que es la que resuelve el fondo de un conflicto), sino que de una resolución intermedia.
Ante esto, los reclamantes interpusieron un “recurso de hecho” directamente ante la Corte, para forzar la tramitación de su reclamación. Este recurso, sin embargo, fue rechazado por la Corte, por considerar que la naturaleza jurídica de la resolución que resuelve una excepción dilatoria no es la de una resolución que “da término al procedimiento” y, por lo tanto, no podría ser impugnada por una reclamación.
Sin embargo, la Corte en el mismo fallo decidió actuar de oficio, anulando la resolución del TDLC que declaró inadmisible la reclamación y, en consecuencia, forzándolo a tramitarla (es decir, a “elevarla” a la Corte). Lo anterior, fundado en que la resolución del TDLC habría vulnerado el debido proceso, al punto de poner término a un juicio legalmente iniciado (que sería el procedimiento contencioso iniciado por las empresas).
En este sentido, la Corte también advirtió que ella debe corregir los errores que detecte en la tramitación del proceso, dando así tramitación de oficio al recurso de reclamación Puntilla e Hidromaule.
En el recurso de reclamación, los demandantes señalaban que la excepción dilatoria opuesta por la CNE carecía de sustento, ya que no se indicó en ningún momento el vicio del procedimiento ni la forma de subsanarlo. Además, argumentaron que la Corte Suprema ya habría definido su posición respecto a la naturaleza jurídica de la NT en el caso Rol Nº 125.657-2020. Dicho expediente correspondía a un recurso de reclamación respecto de otra resolución dictada por el TDLC, y donde este último tribunal se declaró incompetente para conocer de una consulta sobre la misma NT.
En dicho caso, la Corte estableció que la NT no podía entenderse como un reglamento ni un precepto reglamentario, sino sólo como un acto administrativo (de carácter particular).
En vista de lo anterior, en la reclamación actual, la Corte mantuvo su postura previa y determinó que la NT no debería considerarse como un reglamento. Esto, puesto que la emisión de la NT fue ordenada precisamente por un reglamento, siendo este el Decreto Nº11/2017 del Ministerio de Energía (y no tendría sentido que un reglamento ordene otro).
Asimismo, la NT se enfocaría en regular aspectos técnicos del funcionamiento del sector eléctrico (p. ej., seguridad, coordinación y calidad), lo que, a juicio de la Corte, implicaría que esta norma carecería de la generalidad y abstracción necesaria para ser considerada una norma general.
Finalmente, la Corte consideró que la Condición de Inflexibilidad “representaría” un aspecto técnico específico necesario para el correcto funcionamiento del mercado eléctrico y, por lo tanto, puede y debe ser evaluada a la luz de las normas de libre competencia. En la misma línea, la Corte afirmó que dicha evaluación puede ser realizada a través de un procedimiento contencioso, ordenando al TDLC a admitir a tramitación la demanda de Puntilla e Hidromaule.
La decisión de la Corte plantea dudas respecto de su competencia para “reclamar de oficio” respecto a la resolución mediante la cual el TDLC acogió la excepción dilatoria de la CNE. Esto, principalmente porque el tenor literal de los arts. 27 y 30 del DL 211 (intencionalmente) excluye el recurso de reclamación para este tipo de resoluciones (i.e. resoluciones intermedias). A lo anterior se suma el hecho de que no existe una norma que habilite al máximo tribunal para tramitar de oficio una reclamación (como sí existe respecto del recurso de casación en la forma en el artículo 775 del CPC).
Parte de estos problemas se ven reflejados en el voto de minoría del ministro Mauricio Silva, quien estuvo por rechazar el recurso de reclamación de las empresas (por improcedente) y, sin perjuicio de ello, actuar de oficio para dejar sin efecto la resolución y ordenar el rechazo de la excepción dilatoria.
