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*Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 7 de septiembre de 2023. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Eric Posner ofrece sus comentarios de la segunda ronda sobre el borrador de la Guía de Fusiones.
Para leer más del Simposio sobre la Guía de Fusiones de ProMarket, por favor visita aquí.
Supongamos que un número (n) de empresas con participaciones de mercado similares compiten en un mercado bien definido y que dos de ellas planean fusionarse. Supongamos además que las dos empresas cobran un precio igual a 10 e incurren en un costo marginal igual a 5, y se predice que después de la fusión, el precio será igual a 8 y el costo marginal será igual a 2 en la empresa combinada. Así, el poder de mercado aumenta, pero el precio disminuye. ¿Debería la Comisión Federal del Comercio (FTC) o la División de Competencia del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) (las Agencias) bloquear o permitir la fusión?
Claramente, la competencia en el sentido común disminuye. Esto es evidente si n=2 (fusión a monopolio). También es obvio si n>2. Para un n grande (¿n>6?, ¿>10?), podríamos decir que la fusión no reduce “sustancialmente” la competencia. Hasta el año 2010, las Guías de Fusiones respaldaron esta opinión al decir que el poder de mercado era el tema unificador.
En los modelos usuales, las ganancias de eficiencia podrían resultar en una disminución de precios a pesar de la reducción de la competencia, y no producto de esta —siempre y cuando los ahorros de costos beneficien a los consumidores en lugar de a los productores. Las ganancias de eficiencia solo podrían “rebatir” la presunción de una reducción de la competencia si interrumpieran una colusión o de alguna manera redujeran el poder de mercado en toda la industria. Las Guías anteriores nunca aclararon esta distinción —sospecho que, probablemente, porque los economistas y abogados no podían ponerse de acuerdo en lo que significaba la competencia— y la ambigüedad acecha en los casos.
Las Guías de 2010 pretendieron resolver esta ambigüedad mediante un truco. Agregaron una nueva oración poco después de la oración del “tema unificador”: “Una fusión aumenta el poder de mercado si es probable que incentive a una o más empresas a aumentar los precios… o de alguna manera perjudique a los clientes como resultado de la disminución de las restricciones competitivas” (énfasis mío). El ejemplo con el que comencé, una fusión que aumenta el poder de mercado y reduce los precios, queda excluido por decreto (esas palabras no aparecen en ninguna versión anterior de las Guías). Dicha fusión se permitiría debido a la reducción de precios. La distinción entre una fusión que reduce los precios debido a un aumento en la competencia y una fusión que reduce los precios a pesar de una reducción de la competencia colapsa, siendo el lenguaje de “rebatir” (en lugar de defender) la única pista de que alguna vez existió.
Una fusión entre grandes competidores casi siempre aumenta el poder de mercado, ya sea que reduzca o no los precios. El significado literal de dicho estatuto prohibiría esas fusiones. Una forma típica de tratar de evitar el significado literal de una ley es subordinar el texto a alguna teoría del propósito de la ley. Por ejemplo, uno podría decir que el objetivo de la Sección 7 de la Ley Clayton es asegurar los “beneficios de la competencia” para el público. Como se ha dicho que los beneficios de la competencia son las reducciones de precios, la ley se convierte en un mandato para bloquear fusiones que aumenten los precios en lugar de fusiones que reduzcan la competencia. Pero las convenciones legales prohíben a los tribunales eludir una ley reemplazando un mandato legislativo con un mandato para lograr el supuesto propósito legislativo. De lo contrario, cada ley se convertiría en un juego de adivinanzas, así como en una invitación a ignorar los objetivos de los legisladores que hicieron acuerdos. Las muletillas verbales y las circunlocuciones extrañas reemplazan el lenguaje claro. Debido a que “competencia” ahora significa “reducción de precios”, tienes que encontrar una nueva palabra para la competencia, por ejemplo, “rivalidad per se”. Si lees en la literatura económica, verás que otros economistas a veces usan la palabra “anticompetitivo” para referirse a “ineficiente”, viéndose obligados a usar términos como “competencia directa” para referirse a “competencia”. Todo este embrollo comenzó con la afirmación largamente desacreditada de Robert Bork de que las leyes de libre competencia significaban eficiencia cuando decían competencia: un zombi que nunca morirá.
Pero digamos que las Agencias deberían preocuparse por el bienestar del consumidor, ya sea por una cuestión de ley o (más plausible) por una política de enforcement. Eso es lo que hacen al reducir los umbrales HHI. Una pregunta diferente es si las Agencias también deben estar obligadas a calcular los efectos en los precios de las fusiones que revisan caso a caso, y demostrar estos efectos en los tribunales si las partes que pretenden fusionarse se niegan a retractarse.
Este estilo engorroso de enforcement, favorecido por muchos comentaristas del simposio, requiere una defensa más sólida de la que nadie ha proporcionado. Ninguna otra agencia de enforcement que conozco se considera obligada a realizar análisis del estilo costo-beneficio u otro análisis de bienestar del consumidor, caso por caso, cuando aplica la ley. Ni la Comisión de Bolsa y Valores (Securities and Exchange Commission), la Comisión de Futuros de Productos Básicos (Commodity Futures Trading Commission), ni la Corporación Federal de Seguro de Depósitos (Federal Deposit Insurance Corporation) cuando cierra un banco. Ni la Fiscalía de los Estados Unidos (U.S. Attorney’s Office) en Nueva York cuando investiga una denuncia de operaciones con información privilegiada. Muchas agencias federales, como la Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency), por ejemplo, realizan análisis de costo-beneficio cuando emiten regulaciones; pero no cuando las implementan. La tradición en los Estados Unidos, y sin duda en cualquier otro país que funcione bien, es darles a los reguladores la discreción para que apliquen la ley donde más se necesite el enforcement. Esto generalmente se basará en el juicio y en la experiencia de enforcement, informado pero no controlado por la investigación empírica. Si el borrador de 2023 parece flexibilizar una camisa de fuerza, eso es lo que es.
El punto no es que el bienestar del consumidor sea irrelevante; es que un enfoque demasiado fuerte en él puede interferir con el enforcement, incluso cuando el enforcement está diseñado para promoverlo. Bork entendió esto; en “The Antitrust Paradox”, dijo que se oponía a una defensa de eficiencias debido a la complejidad de medir las eficiencias. Su punto de vista fue profético. Hoy en día, cada desafío a fusiones se estanca en una guerra de trincheras entre expertos donde la victoria depende de la sofisticación empírica del juez asignado al azar. Para las agencias aversas al riesgo que tienen la carga de la prueba, eso solo puede aumentar el estándar para litigar casos. Comúnmente, en muchas otras áreas del derecho que, incluso si todo lo que te preocupa es el bienestar del consumidor, es posible que no quieran que el bienestar del consumidor sea una parte central del enforcement si una escasez de datos, hechos complejos, métodos discutibles y jueces fácilmente confundibles se interponen en el camino. Esa fue la lección real pero olvidada del Banco Nacional de Filadelfia, que fue más notable por su formalismo que por su economía.
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Los casos de libre competencia en que se ha discutido acerca de la legitimación activa del demandante no proveen mucho sustento al argumento de Herb Hovenkamp de que la Corte Suprema ha revisado su jurisprudencia sobre la Seccion 7. Estos casos están orientados a las necesidades prácticas del litigio privado y casi siempre asumen que la teoría sustantiva del demandante es correcta. En Cargill, por ejemplo, la Corte evitó expresar una opinión sobre si se violaba la Sección 7 cuando una empresa se vio obligada a cerrar (“Incluso si el demandante tiene razón en que el Congreso pretendía que los tribunales aplicaran la Sección 7 de manera que mantuvieran a los pequeños competidores operando a expensas de la eficiencia…”). La Corte razonó que, dado que la reducción de precios (siempre que no sea una fijación de precios predatoria) no es una violación a las leyes de la libre competencia, no se produce un daño anticompetitivo a una empresa que pierde ganancias debido a que los competidores se fusionan y cobran precios más bajos. Así, la Corte dejó abierto el argumento de que una fusión que elimina a un competidor violaría la Sección 7.
La opinión de 1986 parece reflejar una contradicción entre la Sección 7 y la entonces emergente doctrina de la legitimidad activa para demandar en materia de libre competencia. El demandante se quejó de que perdería ganancias; normalmente pensaríamos que esto significa que la fusión aumentaría la competencia, un resultado legal. Pero si la fusión hiciera que las ganancias del demandante aumentaran, entonces no presentaría una demanda. Combinando la doctrina de perjuicio anticompetitivo y la Sección 7, pareciera ser que competidor nunca puede presentar una demanda para bloquear una fusión, incluso si la Ley Clayton crea un derecho de acción privada. La Corte evita esta paradoja al dictaminar que un competidor tiene legitimidad activa para demandar solo si es destruido por completo —entonces está claramente perjudicado y la fusión ha reducido la competencia, con «n» disminuyendo en 2. Las ganancias deben ser lo más bajas posible, pero no más bajas que eso. La legitimidad activa para demandar de los competidores se mantiene en la excepción de fijación de precios predatoria y en los desafíos que enfrentan los vendedores en adquisiciones hostiles, quienes a veces han argumentado con éxito en los tribunales inferiores que tienen la legitimidad activa para impugnar la adquisición porque «n» disminuye en 1 y pierden su libertad de acción. No es necesario demostrar perjuicio al consumidor.
La confusión en Cargill probablemente refleje la creciente ambivalencia, pronta a convertirse en hostilidad, de la Corte hacia el enforcement privado, en lugar de una reconsideración de su jurisprudencia de fusiones. Es posible que la Corte haya pensado que el Gobierno, no una empresa competidora, es el mejor demandante para impugnar fusiones como la de Cargill, ya que la verdadera preocupación es el impacto político y social del monopolio, no la rentabilidad de empresas pequeñas en particular.
Todos los reguladores gubernamentales tienen en cuenta el impacto del enforcement de sus decisiones en las personas, y generalmente darán prioridad a las violaciones que causan el daño más concreto y fácilmente identificable a la mayoría de las personas, sin limitarse nunca a tales casos. Los umbrales HHI consideran implícitamente al daño a los consumidores y otras partes interesadas (como los trabajadores) como los principales daños que justifican la prioridad del enforcement para fusiones de empresas grandes en lugar de fusiones de empresas pequeñas. En ese sentido, el daño al consumidor o a las partes interesadas sigue siendo central en las Guías, contrario a lo que sugieren algunos comentaristas. Los tres errores que impregnan las discusiones del borrador de la Guía de Fusiones son los siguientes: solo deberían importar los daños a las partes interesadas; los daños a las partes interesadas deben calcularse caso a caso; los daños a las partes interesadas son un requisito de la Sección 7, en lugar de un factor a ser utilizado por las Agencias a su discreción mientras asignan recursos al enforcement de la ley.
Eric Posner es Profesor Distinguido de Servicio Kirkland and Ellis de Derecho en la Universidad de Chicago. Sus intereses de investigación incluyen la regulación financiera, el derecho antimonopolio y el derecho constitucional. Ha escrito una docena de libros y más de cien artículos académicos sobre derecho y teoría legal. Sus libros más recientes son «Cómo el derecho antimonopolio falló a los trabajadores» (Oxford University Press, 2021), «Radical Markets» (Princeton) (junto con Glen Weyl), que fue nombrado uno de los mejores libros de 2018 por The Economist; «Último Recurso: La Crisis Financiera y el Futuro de los Rescates» (Chicago), que fue nombrado uno de los mejores libros de 2018 por el Financial Times; y «El Ocaso del Derecho de los Derechos Humanos» (Oxford). Es abogado en MoloLamken LLP, miembro de la Academia Estadounidense de las Artes y las Ciencias y miembro del American Law Institute.
*Los artículos representan las opiniones de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Booth School of Business, o su facultad.
*Nota de la traductora: Esta traducción al español fue realizada con el apoyo de la herramienta Chat GPT, de Open AI. El término “enforcement” se refiere a la actividad de hacer cumplir o ejecutar una norma o resolución judicial. Debido a que no tiene una traducción literal en el castellano, se mantuvo la palabra en inglés.
