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En abril de este año, la plataforma Concurrences otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos en derecho de la competencia publicados durante el año 2023. El Comité Editorial de Premios de Concurrences obtuvo la participación de 700 trabajos en la categoría de “Business Articles”, de los cuales se seleccionaron 150 artículos. En CeCo revisamos estos artículos, los resumimos y comentamos.
Esta nota se refiere al artículo “Competencia o Competidores. El caso de la auto-preferencia” (Competition or Competitors? The Case of Self-Preferencing), escrito por Jonathan Jacobson y Ada Wang. Este fue el ganador en la categoría de Conductas Unilaterales. Los autores parten de que el derecho de la competencia, al menos para los Estados Unidos, desde la decisión del caso Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat en 1977, se concentra en la protección del proceso competitivo y no de los intereses de los competidores.
Sin embargo, Jacobson y Wang señalan que en la actualidad este principio se encontraría cuestionado como consecuencia de las críticas que se dirigen al enfoque del bienestar del consumidor como objeto de intervención del derecho de la competencia. En este contexto, los autores señalan que el reproche que se dirige en la actualidad a la auto-preferencia – especialmente cuando dicho comportamiento es ejecutado por empresas dominantes – atenta contra la misma naturaleza de la competencia y la economía en su conjunto.
Por ello, el artículo busca identificar cuándo la auto-preferencia debe ser reprochada como anticompetitiva, sin que se pierda de vista que promover los propios bienes sobre los de los rivales hace parte de la propia naturaleza de la libre competencia, aún si quien realiza esta conducta es una empresa dominante. En lo que sigue, se evaluará su propuesta.
Jacobson y Wang dejan en claro que la falta de regulación estadounidense y la jurisprudencia en materia de auto-preferencia llevan a que el concepto sea opaco y, eventualmente, muy impreciso a la hora de usarse (para ampliar más el tema desde nuestra perspectiva, ver nota de CeCo sobre Self-preferencing y facilidad esencial: Reflexiones desde Brasil y El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon). Sin embargo, sostienen que ello parte de un error de nomenclatura o denominación que, en esencia, deriva de pensar en la auto-preferencia como una simple inclinación de una plataforma, con posición dominante, por sus propios bienes y servicios.
Esto se debe, a juicio de los autores, a que actualmente existen desacuerdos en el derecho de la competencia respecto del tratamiento de comportamientos de auto-preferencia por empresas dominantes. Dicho debate en parte se explica en que es cada vez más extendida posición de algunas autoridades de competencia de identificar dichas conductas – en sí mismas – como restrictivas de la libre competencia cuando el sujeto que las desarrolla es una empresa que ostenta una posición dominante.
Sin embargo, frente a dicha postura, Jacobson y Wang proponen que un comportamiento de autopromoción no debe ser ilegal en el marco de la protección de la libre competencia, salvo que en su análisis se parta de las doctrinas establecidas que permitan vincular la auto-preferencia con un daño al mercado vinculado con negativas a contratar, ventas atadas, engaño a los consumidores, entre otras. Esto, pues a juicio de los autores, la consecuencia de no reconducir en dicha dirección el análisis que se realiza hoy sobre las conductas de auto-preferencia puede traer como efecto una reducción de la competencia en los méritos relacionada con la innovación y, al mismo tiempo otorgar un gran poder a las autoridades de competencia sobre nuevos modelos de negocio, en especial en los mercados donde participan dichas plataformas (sobre el concepto de competencia basada en los méritos, ver nota CeCo “Ibáñez Colomo: La competencia “basada en méritos” y el abuso de posición dominante en Europa”).
Al desarrollar los diferentes casos que tratan de manera explícita e implícita la auto-preferencia como comportamiento de interés para el derecho de la competencia, los autores diferencian el tratamiento que se ha presentado frente a estas conductas en distintas jurisdicciones.
Los autores señalan un conjunto de casos en Estados Unidos que reconocen la libertad competitiva de los agentes de mercado para favorecer sus propios productos, sin que ello implique cargas a los agentes económicos asociadas con que estos deban procurar la salvaguardia de los productos de otros oferentes. Por el contrario, el agente que se auto-prefiera puede actuar en el mercado para mejorar sus productos independientemente de que se degrade o mejore la oferta de los competidores. Así, el artículo cita casos para ilustrar tal postulado, entre ellos Bayou Bottling, Inc. v. Dr Pepper Co; Christy Sports, LLC v. Deer Valley Resort Co; Google (2013); y, Google (2023). Frente a esta línea, los autores identifican un caso que se desvía de ella. Este sería el famoso asunto Microsoft (2021), que mostraría otra visión de la auto-preferencia, pero enmarcada en comportamientos excluyentes. Aquí, la Corte de Apelaciones halló que favorecer los propios productos en contra de los de un competidor es una violación de la normativa de competencia. En este asunto, se considera anticompetitivo el comportamiento destinado a excluir a un rival, sin que dicha conducta genere un beneficio para sus productos salvo la exclusión del competidor, considerándose que tal comportamiento carece de sentido económico y su propósito es netamente restrictivo en la competencia.
Por su parte, a juicio de los autores, en Europa el examen de asuntos de auto-preferencia por empresas dominantes también presenta resultados mixtos. En el Reino Unido, a partir de una demanda contra Google (2016), se concluyó que favorecer la presentación de los propios productos sobre la de productos competidores era lícito, siempre y cuando no se excluyera al competidor. Por su parte, en el caso Google Shopping, adelantado por la Comisión Europea y revisado por el Tribunal General, se concluyó que la mera “exhibición y posicionamiento especial” de los productos y servicios propios en su plataforma no era una conducta abusiva en sí misma. Con todo, sí se juzgó como ilegal la degradación por parte de Google de los resultados de los servicios de comparación de otros oferentes, conducta ejecutada a través de la intervención dolosa en el algoritmo.
Frente a esto, los autores contrastan dicha posición con aquella que tuvo la Federal Trade Comission (FTC) en los Estados Unidos frente a hechos similares (Google (2013)). Aquí, la FTC optó por valorar el beneficio que presentó la incorporación del comparador de precios de Google en su motor de búsqueda por encima de la degradación que habían sufrido los competidores.
Otra consideración planteada por los autores se encuentra en los diferentes asuntos donde se ha investigado a Amazon (2022) por abuso de su dominancia en su marketplace online (para una visión especialmente negativa del actuar de Amazon, ver nota CeCo “Amazon según Lina Khan”). En estos asuntos se ha señalado que, en principio, Amazon ha aprovechado los datos no públicos de competidores que obtiene en su plataforma para mejorar sus propias ofertas en el mercado minorista y, seguidamente, ha discriminado en favor de algunos vendedores que utilizan su esquema de distribución logística. Esto contribuiría, a juicio de los autores, a la confusión que equipara la promoción y la “preferencia” del propio producto y productos de terceros – aquel bien o servicio de Amazon o del tercero vendedor que efectivamente acude a los servicios de logística que ofrece Amazon – con un perjuicio para los consumidores.
Los autores argumentan que los diferentes casos reconocen el derecho de una empresa a promover y dar preferencia a sus propios productos, independientemente de la condición monopolística o dominante de la empresa. Sin embargo, señalan que existe una diferencia sobre el tratamiento de los efectos que estas conductas puedan generar sobre los competidores. Este hecho implica que se debe identificar de forma clara cuándo es anticompetitiva la mejora de los propios productos que a su vez causa una degradación de los productos de los competidores. La razón de este argumento se encuentra en que no se puede determinar que un comportamiento es anticompetitivo cuando se presentan al mismo tiempo mejoras de los propios productos y degradación de los productos de los competidores. Lo anterior, pues en muchos casos este fenómeno es consustancial a la libre competencia.
El bienestar del consumidor en el derecho de la competencia ha evolucionado a lo largo de los años. Dicha evolución ha hecho que el derecho de la competencia transite desde una idea de protección de los competidores a un sistema que protege el bienestar de la sociedad a través de las eficiencias que se producen en el mercado. Este objetivo busca que el derecho de la competencia solo sancione conductas por razón de su impacto en el bienestar del consumidor, atendiendo a variables como los precios, la calidad, la innovación y la elección (con todo, esta visión ha sido crecientemente impugnada, como se puede ver en la nota CeCo “OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos”).
Desde esta perspectiva, no se encuentran razones económicas que, atendiendo al bienestar del consumidor, indiquen que desplegar una conducta de auto-preferencia es per se restrictiva de la competencia. Desde esta consideración, la auto-preferencia responde a conductas que pretenden mejorar la eficiencia y la innovación en beneficio de los consumidores. Así, si la auto-preferencia por parte de las empresas dominantes constituye un comportamiento anticompetitivo que daña el bienestar del consumidor al limitar las opciones, aumentar los precios o reducir la calidad, dicho comportamiento entrará en conflicto con el objetivo de bienestar del consumidor. Con ello, es una carga para el demandante o las autoridades de competencia identificar si las prácticas de auto-preferencia tienen un impacto positivo, negativo o neutro sobre el en el bienestar del consumidor. En definitiva, al analizarse los comportamientos de auto-preferencia, se debe ponderar los beneficios de la competencia y la innovación con los riesgos potenciales de un comportamiento anticompetitivo que podría perjudicar a los consumidores.
Esta valoración, según Jacobson y Wang, es coherente con la conclusión de la FTC en el asunto Google (2013), al considerar que los cambios adoptados por Google en el diseño de su motor de búsqueda mejoraban la calidad de los resultados de búsqueda y que cualquier impacto negativo en los competidores reales o potenciales era incidental a ese propósito. Así, este tipo de efectos adversos sobre competidores particulares que son consecuencia de una fuerte rivalidad son un derivado común de la competencia basada en los méritos y del proceso competitivo que fomentan las normas de competencia. En igual sentido, el asunto Microsoft (2001) también se decidió de forma correcta, pues en este caso el reproche atendió a los acuerdos de exclusión sobre un competidor y no a la auto-preferencia, al probarse que el comportamiento de dicha compañía carecía de sentido económico, salvo por su efecto excluyente.
Por todo lo anterior, los autores ponen de presente que las autoridades de competencia deben ser cautelosas al estudiar las eficiencias, pues si solo se tiene en cuenta los beneficios efectivamente conseguidos, se puede generar un efecto disuasorio de cara a la innovación, pues la implementación de mejoras relacionadas con la auto-preferencia no producirá necesariamente los beneficios esperados, sin que por eso se deba reprochar la implementación de acciones de innovación.
Los autores proponen de forma concreta que las conductas de auto-preferencia pura no tienen por qué ser valoradas como restrictivas de la competencia. Precisan que la mayoría de los comportamientos que han sido sancionados correctamente como restrictivos de la competencia – que fundamentan el reproche sobre la auto-preferencia – pueden ser vinculados con otras doctrinas que históricamente identifican conductas anticompetitivas. Suman a este argumento que la idea de la auto-preferencia poco agrega al estudio de las restricciones al mercado. Así, las conductas reprochadas como comportamientos restrictivos con fundamento en la auto-preferencia realmente pertenecen a las categorías de negativas a contratar, vinculación de productos, acuerdos de exclusividad y fraude o engaño a los consumidores.
En conclusión, las autoridades de competencia tienen el reto de presentar una doctrina coherente sobre la violación de la libre competencia por comportamientos de auto-preferencia en mercados digitales. Así, y como recomendación, Jacobson y Wang sostienen que la auto-preferencia debe anclarse en las doctrinas establecidas, como se explica en el asunto Microsoft (2001), en especial para proteger los incentivos sobre la innovación y las eficiencias que benefician a los consumidores. Los autores advierten sobre el peligro que presenta entender un derecho de la competencia que se soporta en la protección de los competidores, más que en los consumidores.
