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En marzo de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences (fundada el 2004), otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales, digital y economía).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos (principalmente enfocados en EE.UU. y Europa) entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la gran mayoría de los artículos que ganaron este premio y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.
Esta nota se refiere al artículo The Neglected Concern of Firm Size in Pharmaceutical Mergers (2022), en el cual Patricia Danzon y Michael Carrier examinan los problemas potenciales del análisis tradicional de concentraciones cuando es aplicado a fusiones de empresas farmacéuticas, en particular aquellas que involucran a grandes empresas. Según los autores, al enfocar el análisis en los mercados de productos individuales de forma aislada, se descuidan las ventajas que impone el tamaño de la empresa y sus posibles efectos indirectos o que impactan en otros mercados (cross-market).
De acuerdo a la teoría económica, el tamaño de una empresa (medido por el número de productos y el valor total de ventas) transmite ventajas significativas en las negociaciones, en el marketing, y en su financiamiento. Estas ventajas pueden ser explotadas por las empresas para impedir la entrada y frustrar la competencia en múltiples mercados.
Así, las fusiones y adquisiciones que involucran a grandes empresas farmacéuticas exacerban estas ventajas de tamaño. Estos efectos de “mercado cruzado” – entendido como las fusiones entre mercados que no comparten necesariamente un mercado relevante geográfico pero que pueden afectar la competencia entre ambos-, sin embargo, no son considerados en el análisis estándar. En efecto, este tipo de análisis se centra más en el aumento de la concentración en mercados de medicamentos individuales, para determinar si, como establece la Ley Clayton, la fusión amenaza con “disminuir sustancialmente la competencia.”
Un informe completo reciente del American Antimonopolio Institute (AAI) encontró que entre 1994 y 2020, la Federal Trade Comission (FTC) encontró 67 fusiones farmacéuticas, que representaban un valor (total) de más de US$ 900 mil millones. Según el informe de la AAI, al aplicar este enfoque en medicamentos específicos y en mercados específicos, se observa un “intercambio de activos dentro de un grupo relativamente pequeño de firmas grandes y cada vez más poderosas.” Después de examinar las 67 fusiones de empresas farmacéuticas impugnadas por la FTC, la AAI concluyó que las empresas más grandes habían crecido mediante cientos de fusiones y adquisiciones.
Así, por ejemplo, durante ese período, Johnson & Johnson y Roche hizo cada una más de 40 adquisiciones mientras Pfizer hizo más de 30. Por ejemplo, Pfizer adquirió Warner-Lambert para obtener su estatina de gran éxito, atorvastatina (Lipitor), y luego, cuando la patente de Lipitor se acercaba a su vencimiento, adquirió Wyeth en 2009 para obtener su vacuna antineumocócica conjugada (Prevnar) y otros biológicos.
Asimismo, el artículo de Danzon y Carrier documenta la estabilidad de las empresas líderes en la industria farmacéutica, lo que les permite sostener que son las fusiones, y no la innovación, lo que ha permitido a estas empresas mantener su dominio. Luego identifican tres contextos de mercados originales de medicamentos recetados en los Estados Unidos, en los que las ventajas relacionadas con el tamaño general de la empresa pueden dar lugar a prácticas cruzadas de mercado potencialmente anticompetitivas.
A continuación, se explican algunas de las ventajas relacionadas con el tamaño general de la empresa, analizadas por Danzon y Carrier. Estas ventajas incluyen los efectos cruzados y la exclusión de productos de la competencia, los que serían ignoradas por el análisis tradicional de fusiones enfocado en mercados individuales y aislados.
Primero, el seguro médico y el beneficio del reembolso puede crear ventajas relacionadas con el tamaño en las negociaciones para escoger el medicamento. Este apalancamiento se puede utilizar para poner en desventaja o excluir a un competidor. Así, se limita el acceso de los consumidores a ciertos productos potencialmente mejores o más baratos y se perjudica la competencia de empresas rivales, incluidas las alternativas biosimilares a los productos biológicos de gran éxito.
En los mercados estándar de productos de consumo, las empresas fijan sus precios y los consumidores eligen y pagan los productos en función de sus preferencias, la calidad del producto y el precio. Por el contrario, debido a que los productos farmacéuticos pueden ser riesgosos y costosos, el consumidor requiere de receta médica para tener acceso a productos farmacéuticos. Asimismo, la mayor parte del costo está cubierto por el seguro del paciente, siempre que el medicamento en cuestión esté en la lista de medicamentos cubiertos de su aseguradora. Por lo tanto, los médicos y las aseguradoras son clientes críticos de las compañías farmacéuticas, junto con los pacientes.
Si bien las empresas farmacéuticas han centrado su comercialización en las aseguradoras y médicos como clientes clave, las agencias antimonopolio han puesto poco énfasis en el contexto de las fusiones farmacéuticas horizontales, en relación a las ventajas que disfrutan las grandes empresas farmacéuticas al tratar con estos clientes.
En segundo lugar, el tamaño de la empresa transmite beneficios en marketing a los médicos y en la contratación de medicamentos administrados por estos, que pueden también desfavorecer o excluir los productos de las empresas más pequeñas y pueden perjudicar a los consumidores.
Además de las negociaciones con las aseguradoras para el reembolso, las grandes empresas farmacéuticas disfrutan de las ventajas del marketing y la venta a los médicos. Los médicos son clientes clave de los productos farmacéuticos porque asesoran a los pacientes sobre la elección de medicamentos y escriben las recetas que se requieren para adquirirlos. Por lo tanto, las compañías farmacéuticas invierten recursos significativos en marketing para médicos.
La principal herramienta de marketing utilizada por las compañías farmacéuticas para persuadir a los médicos de prescribir sus medicamentos es enviar representantes a los consultorios médicos para proporcionar información sobre los medicamentos y dejar muestras gratuitas para su entrega pacientes. Estas acciones son costosas. Se requiere que los representantes tengan conocimientos médicos y que se movilicen entre oficinas, esperando vacantes en los horarios ocupados de los médicos.
Las relaciones entre estos representantes y los médicos son cruciales y se construyen a través de la frecuencia y el alcance del contacto. Estas acciones las pueden realizar las grandes empresas farmacéuticas, pero no las pequeñas.
En tercer lugar, las ventajas relacionadas con el tamaño en las utilidades retenidas brindan una fuente de financiamiento de bajo costo para el marketing y las nuevas adquisiciones que pueden permitir que las empresas más grandes mantengan su dominio. Así, las grandes empresas utilizan estas ganancias retenidas para financiar su comercialización, investigación y desarrollo (I+D) interno y adquisiciones, recurriendo a los mercados de capital externos solo ocasionalmente, cuando se necesita alguna financiación adicional para las adquisiciones más grandes.
Por el contrario, las empresas nuevas y las empresas más pequeñas con pocos o ningún producto comercializado deben depender del capital de riesgo y del capital del sector privado para financiar sus medicamentos a través de I + D, y luego recurrir a licencias o acuerdos de adquisición con empresas más grandes para financiar sus ensayos clínicos y comercialización de fármacos más costosos en las últimas etapas.
En cualquiera de los tres casos, es poco probable que los ahorros de eficiencia real se traspasen a los consumidores a través de precios más bajos. Esto sucede porque la información asimétrica presente en el mercado de los seguros, afectan las decisiones de los consumidores (que es muy sensible al precio). En este contexto, de acuerdo a Danzon y Carrier, es probable que las fusiones entre las grandes empresas aumenten su apalancamiento y poder de mercado, y perjudique a los consumidores.
Después de explicar las ventajas que poseen las grandes empresas, los autores esbozan un marco teórico para aplicar estas consideraciones de tamaño al análisis antimonopolio de fusiones farmacéuticas.
Cuando dos grandes empresas (por ejemplo, empresas en la parte superior de las diez firmas clasificadas por ventas farmacéuticas nacionales o globales) se fusionan, las ventajas significativas relacionadas con el tamaño que tiene cada empresa se combinan de cierta manera, pudiendo dañar la competencia en los mercados de medicamentos del conjunto de las carteras de las empresas (y no sólo mercados con productos superpuestos).
Las desventajas que generan estas operaciones entre grandes empresas para los productos de la competencia perjudican a los consumidores y a las empresas rivales, puede reducir los incentivos para innovar y afianzar el dominio de la empresa ampliada por la fusión. Esto es particularmente probable cuando las empresas que se fusionan traen uno o más productos «imprescindibles» (que los pagadores no pueden excluir de sus formularios) o “éxitos de taquilla” (medicamentos con ventas muy altas y un volumen potencial de descuentos), ya que dichos productos pueden aprovecharse en la contratación entre mercados para favorecer la venta de otros productos de la empresa y poner en desventaja o excluir a los competidores.
Como resultado de estas ventajas relacionadas con el tamaño y su potencial daño a la competitividad, los autores sugieren que una fusión entre dos grandes empresas farmacéuticas reduce sustancialmente la competencia, y por lo tanto debe trasladarse a las empresas la carga de demostrar que las eficiencias esperadas superan el daño a la competencia potencial.
Debido a que es probable que las ventajas competitivas aumenten a medida que el tamaño de las empresas crece, las fusiones que involucran a empresas farmacéuticas medianas (por ejemplo, aproximadamente el segundo decil de empresas clasificadas por empresas farmacéuticas nacionales o mundial en ventas) son menos probables de perjudicar a la competencia.
Por otro lado, la magnitud del daño depende también del tamaño de la entidad fusionada y si la fusión implica productos “dominantes” que podrían aprovecharse para la exclusión entre mercados estratégicos. Por lo tanto, Danzon y Carrier recomiendan un mayor escrutinio de las fusiones que involucran empresas farmacéuticas medianas, especialmente cuando una de las empresas que se fusionan posee un producto dominante. Los autores también recomiendan la continuación del enfoque actual del análisis de fusiones para el caso en que participen empresas farmacéuticas relativamente pequeñas.
El análisis de los autores se aplica principalmente a la industria farmacéutica original. Sin embargo, ellos expresan preocupaciones similares sobre los efectos que pueden presentarse en las fusiones en otras industrias en las que las grandes empresas abarcan múltiples mercados.
Una investigación relacionada, The Price Effects of Cross-Market Mergers (2019), demostró que incluso si no hay ningún aumento en la concentración en mercados de productos separados, las fusiones de hospitales en diferentes mercados geográficos o de diagnóstico puede aumentar el apalancamiento de los hospitales fusionados en la negociación con las aseguradoras y conducir a precios más altos.
Se esperan efectos cruzados semejantes en el mercado cuando las dos empresas que se fusionan contratan un intermediario (como una compañía de seguros) que sirve a los clientes con demanda de ambos hospitales, por ejemplo. En tales contextos, la imposibilidad de llegar a un acuerdo de negociación con el sistema hospitalario fusionado puede aumentar la pérdida incurrida por el asegurador, en relación a negociar con cada hospital por separado, lo que permite al hospital fusionado extraer precios más altos en un contexto simple de negociación de Nash.
Asimismo, el análisis empírico del artículo de Dafny et al. (2019) confirma que los hospitales involucrados en fusiones en mercados no relacionados subieron los precios más que hospitales similares no involucrados en fusiones. Del mismo modo, las fusiones de dos hospitales en distintos nichos terapéuticos, por ejemplo, pediatría y geriatría, pueden aumentar el poder de negociación de mercado de los hospitales con las aseguradoras, porque la pérdida del sistema combinado reduce el atractivo de las aseguradoras para los empleadores y/o familias que necesitan cualquiera de los dos servicios.
Según los autores, su análisis abre nuevos caminos al considerar las preocupaciones entre mercados en el contexto de los productos farmacéuticos de marca, donde las carteras de productos de las grandes empresas abarcan múltiples mercados terapéuticos que aumentan su poder de negociación en negociaciones con los administradores de beneficios de farmacia (PBM). Al igual que en el contexto hospitalario, la sensibilidad al precio del consumidor se ve atenuada por una amplia cobertura de seguros.
Pero los mercados farmacéuticos crean diferentes oportunidades para las empresas y elevan diferentes cuestiones en análisis debido al papel de los PBM como intermediarios entre aseguradores/pagadores y empresas; médicos como clientes de empresas y agentes de pacientes y pagadores; y pacientes y pagadores, que saben menos sobre el rango de medicamentos potencialmente disponibles que sobre qué hospitales están convenientemente ubicados dentro de su área de mercado.
Estos factores, junto con la confidencialidad de contratos y reembolsos de las PBM, hacen que sea difícil para los pacientes, pagadores y autoridades antimonopolio observar los precios netos y determinar si se hubo exclusiones de productos o más bien reflejan una restricción razonable y favorable a la competencia.
Por supuesto, algunos de los daños potenciales que discuten los autores podrían, en teoría, abordarse directamente a través de medidas coercitivas fuera del marco de la fusión. Así, existen experiencias de demandantes que han presentado demandas impugnando los contratos de exclusión como monopolización.
Sin embargo, la confidencialidad de los contratos y los descuentos farmacéuticos, son una barrera importante para que los posibles demandantes que presenten tales demandas, ya que los datos fácticos necesarios para respaldar un caso solo se pueden obtener a través de la investigación del proceso.
Por lo tanto, las agencias también deben considerar el riesgo de prácticas anticompetitivas, además de los efectos de mercado cruzado como parte de su análisis de fusiones, en particular, a aquellas que involucran a grandes firmas. Esta nueva metodología limitaría el daño de las fusiones en los mercados cruzados y reducirían la necesidad de costosos litigios que tardan años en resolverse.
