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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2023.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Academic Articles”, seleccionando un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, enforcement privado, temas de fronteras y digital). Esta nota se refiere al artículo “An Antitrust Exemption for Workers: And Why Worker Bargaining Power Benefits Consumers, Too”, de Douglas Melamed (Stanford University) y Steven Salop (Georgetown University), que ganó en la categoría de “Prácticas Concertadas”. Estos autores desarrollan una propuesta legislativa que busca permitir que diferentes tipos de trabajadores se asocien para negociar colectivamente frente a sus empleadores, para así lograr alcanzar mejores salarios y condiciones laborales.
Respecto del contexto de la propuesta, los autores señalan que la investigación económica estaría sugiriendo, de forma creciente, que los empleadores tienen poder monopsónico en los mercados laborales, y que este es usado para suprimir los salarios y el nivel de empleo por debajo del nivel competitivo.
Este poder monopsónico en parte se explicaría en que muchos trabajadores viven de “salario en salario”, y no pueden cubrir los costos y fricciones asociadas a la búsqueda de un mejor empleo (p. ej., costos de tiempo, costos financieros de trasladarse físicamente, costos no financieros de mover a una familia, y costos de búsqueda que derivan de información imperfecta). Todo ello contribuye a la ineslaticidad de la oferta laboral, y a que haya poco poder negociador de los trabajadores (sobre esto en general, ver la Investigación CeCo de Jorge Fantuzzi “Competencia imperfecta en el mercado laboral”).
Los autores señalan que la respuesta tradicional a esto es la sindicalización. Ello, pues en principio esta forma de organizarse puede crear poder negociador sustancial para los trabajadores (sobre el impacto que tiene la sindicalización en los mercados laborales desde una perspectiva de libre competencia, ver nota CeCo “La visión de las autoridades nórdicas sobre mercados laborales y libre competencia”). Con todo, Melamed y Salop enfatizan que los tiempos en que los sindicatos tenían gran poder negociador han quedado en el pasado, pues éstos ahora solo tienen como afiliados el 6% de los trabajadores del sector privado de EE.UU.
En resumen, parece haber un creciente consenso de que aumentar el poder negociador de los trabajadores tendría una serie de beneficios. Ante aquello, Melamed y Salop deciden analizar el problema desde la perspectiva de antitrust, y promover la creación de lo que denominan una “entidad negociadora conjunta” (ENC).
Las ENC serían asociaciones voluntarias de empleados y ciertos tipos de trabajadores contratistas, que les permitirían participar de una negociación colectiva con la empresa que los contrata. De acuerdo con la propuesta de los autores, las ENC solo podrían operar frente a empresas que sean propensas a tener poder de negociación monopsónico o dominante en el mercado laboral de que se trate (más abajo veremos cómo se discierne esta variable).
Las ENC serían personas jurídicas de propiedad de los trabajadores que las integran, y tendrían una responsabilidad fiduciaria de actuar en el interés de estos últimos. Su función sería aumentar el poder negociador de los trabajadores frente a los empleadores y, como se verá más adelante, se distinguirían de los sindicatos tradicionales (trade unions).
Pues bien, para posibilitar la actividad de las ENC, Melamed y Salop proponen crear una nueva norma legal para establecer una exención de la aplicación del derecho de competencia a estas asociaciones. Esta exención sería necesaria pues el derecho antitrust en general sanciona los acuerdos entre competidores que restringen la competencia (colusión). Así, si se entiende que en el mercado laboral los trabajadores compiten entre sí por ofertas de trabajo, un acuerdo entre ellos (p. ej., sobre la variable salario) podría ser sancionada como colusión. Además, si bien existe normativa específica que exime a los empleados de una empresa de esta prohibición (p. ej., las secciones 4 y 5 de la Norris-LaGuardia Act), estas exenciones actualmente no cubren a todo tipo de trabajador (por ejemplo, trabajadores subcontratados). Es por ello que se justificaría la creación de las ENCs, para así eximir a los trabajadores (en sentido amplio) de la prohibición de colusión (sobre cómo se ha lidiado con este desafío en Chile, ver nota CeCo “La ley Uber Chile y desafíos en libre competencia”; y en la Unión Europea: “Comisión Europea y plataformas de trabajo”).
Con todo, es necesario considerar en detalle los rasgos de la propuesta de los autores, pues esta tiene ciertas especificidades que tienen un profundo impacto en cómo funcionaría una ENC, sus facultades y sus límites.
Primero, las personas que podrían participar de una ENC serían aquellos considerados trabajadores bajo la legislación aplicable de EE.UU. (y que pueden participar de sindicatos), y contratistas independientes (los que actualmente no pueden participar de un sindicato). A este respecto, Melamed y Salop reparan en la vulnerabilidad de los trabajadores freelance y otros tipos de trabajadores que son contratistas independientes. Dado que actualmente este tipo de trabajadores tendrían mucho en común con los empleados internos de una empresa (p. ej., una relación de poder asimétrica frente a los empleadores), las ENCs les servirían de plataforma para organizarse cuando se enfrentan a empleadores con poder monopsónico.
Segundo, las ENCs tendrían menos derechos y poder negociador que los sindicatos. Lo anterior, por cuanto un empleador no podría ser obligado a negociar con una ENC, ni una ENC podría ser el único agente negociador de todos los trabajadores de cierta unidad. Con todo, ya que los empleadores no estarían obligados a negociar con las ENCs, Melamed y Salop sugieren que podría ser necesario otorgarles a los trabajadores de una ENC cierta protección en caso de ser reemplazados por el empleador (como que tengan derecho a ser reincorporados si se abre una nueva vacante).
Tercero, las ENCs podrían negociar los términos de empleo en el mercado laboral, pero no podrían restringir la conducta del empleador en otros mercados fuera del laboral (es decir, en el mercado de compra de insumos distintos a la fuerza de trabajo, o en el mercado de venta a consumidores finales). Así, en un ejemplo ocupado por los mismos autores, los conductores de Uber se podrían asociar para negociar sus condiciones laborales (frente a Uber), pero no tendrían derecho a negociar la tarifa cobrada a los consumidores finales, ni podrían los conductores de Uber junto a los conductores de otra aplicación similar, como Cabify, tener una ENC.
Cuarto, podría haber múltiples ENC que representen a trabajadores dentro de la misma masa laboral de un mismo empleador. Así, aquellos empleados que desean participar de este tipo de negociación serían capaces de hacerlo, sin imponer obligaciones colectivas a aquellos que no tienen interés en ello.
Quinto, dado que el derecho a negociar incluye el derecho a declinar la oferta de la contraparte, una ENC estaría habilitada para irse a huelga.
Sexto, una ENC no podría representar trabajadores de diferentes empleadores que compitan en el mismo mercado laboral o en el mismo mercado aguas abajo. Esto, pues ello daría un poder excesivo a los trabajadores, el que podría redundar en ineficiencia. En efecto, si se les otorgase este poder a las ENCs, estas se podrían prestar para subir excesivamente los salarios, lo que a su vez redundaría en la disminución del empleo y a una menor producción (lo que a su vez podría llevar a mayores precios).
Séptimo, la exención debería especificar alguna regla clara que defina circunstancias en que, por regla general, se entienda que un empleador tiene poder monopsónico, y que por tanto se puede crear una ENC. Esto, por cuanto el espíritu de la exención propuesta busca que los empleados de una empresa ganen poder para contrarrestar el poder monopsónico de los empleadores, y no busca facilitar una negociación colectiva donde los empleados tengan poder dominante frente al empleador (por ejemplo, una PYME). Ante esto, y ya que sería demasiado costoso probar caso a caso que un empleador tiene poder monopsónico, los autores recomiendan tener una regla que indique cuándo un empleador tiene poder monopsónico y se puede crear una ENC. Aquí, los autores tentativamente creen que una buena opción (entre otras), podría ser umbral de nivel salarial de la empresa, sobre el cual no se pueda formar una ENC (en el entendido de que los empleados que tienen salarios más altos tienen mayor poder de mercado que los que tienen salarios más bajos).
De acuerdo a los autores, la asunción común en la literatura económica sería que los intereses de los trabajadores y de los consumidores están en conflicto (pues sueldos más altos encarecen la producción, lo que a su vez encarece los precios). Sin embargo, Melamed y Salop sostienen que el monopsonio de los empleadores daña no solo a los trabajadores, sino también a los consumidores. Esto, pues cuando los salarios ofrecidos por los empleadores son muy bajos disminuye la demanda de trabajadores por empleo. Así, una baja del salario por debajo del nivel competitivo lleva a que menos trabajo sea provisto, y por tanto haya menos empleo y output en el mercado aguas arriba y aguas abajo. Luego, el menor output aguas abajo presumiblemente aumentaría el precio que pagan los consumidores finales por bienes y servicios.
Por ello, la hipótesis de los autores es que, si en sentido contrario, los trabajadores pueden negociar colectivamente a través de una ENC, los salarios aumentarán, y ese aumento será acompañado por un mayor empleo y producción. Esta mayor producción, a su vez, impactaría en el mercado aguas abajo, pues cada empleador vendería a menores precios el producto, a cuya producción contribuyen los trabajadores (para una visión más escéptica, ver columna CeCo de Manfred Zink “La UFC, la FNE y los mercados laborales”).
Así, los autores presentan un modelo que asume que cuando el empleador tiene poder de negociación total respecto de los trabajadores, esto resulta en que el primero puede configurar un salario simple de “tómalo o déjalo” (para maximizar sus ganancias). Esta dinámica no llevaría a un nivel de empleo y sueldo competitivo. Frente a esto, los autores sostienen que sería posible acercarse al equilibrio competitivo si, mediante una ENC, los trabajadores alcanzan cierto poder para contrarrestar el poder del empleador.
Con todo, Melamed y Salop defienden que un ENC no crearía un monopolio laboral, sino que simplemente sería un contrapeso al poder que tienen los empleadores monopsónicos. Para una ilustración de las distintas posibilidades de un mercado laboral, según el grado de poder de los empleadores y asociaciones de trabajadores, ver en el siguiente gráfico:
Oferta y demanda en el mercado laboral
Fuente: “An Antitrust Exemption for Workers: And Why Worker Bargaining Power Benefits Consumers, Too”, p. 13.
El diseño propuesto por los autores, como vimos, concede bastante libertad a los trabajadores en cuanto a la manera en que se relacionan con sus empleadores. En efecto, los trabajadores no estarían obligados a ser parte de una ENC, podrían renunciar a ellas, y podría haber varias ENC que compitan entre sí dentro de una misma empresa.
Sin embargo, Melamed y Salop también advierten que su propuesta podría llevar a problemas de free riding y acción estratégica. Sobre lo primero, esto ocurriría porque trabajadores que no son miembros de una ENC podrían dejar que ella negocie por ellos bajo la expectativa de que se beneficiaran de las condiciones acordadas. En cuanto a lo segundo, el empleador podría intentar debilitar y desestabilizar una (o más) ENC al ofrecer a los trabajadores fuera de ella mejores salarios.
Para corregir o mitigar estos problemas, los autores creen que hay dos alternativas. Primero, tener una regla que obligue a tener acuerdos de exclusividad que requieran que todos los trabajadores dentro de una misma unidad laboral se unan a una sola ENC, y que además prohíba al empleador contratar empleados que no pertenezcan a ella. Otra opción, más “suave”, seria incluir una cláusula de nación más favorecida que prohíba al empleador pagar salarios más altos o entregar mayores beneficios a los trabajadores que no son parten de una ENC.
Ahora bien, los autores también consideran que estas cláusulas podrían suscitar preocupaciones de competencia bajo ciertas circunstancias. Así, una ENC formada por una pequeña porción de los trabajadores podría usar su contrato de exclusividad para beneficiar a sus miembros por sobre otros trabajadores. A su vez, una cláusula de nación más favorecida podría proteger a los trabajadores incumbentes de una empresa de la competencia de otros trabajadores más calificados que podrían estar dispuestos a trabajar en la empresa, pero solo a un mayor sueldo.
De este modo, Melamed y Salop estiman que sería sensato permitir algunas cláusulas de exclusividad o nación más favorecida en casos limitados, donde los riesgos sean menos serios. Así, una ENC podría tener un contrato de exclusividad si sus miembros constituyen un alto porcentaje de los trabajadores de la empresa. Esto solo se aplicaría a la competencia entre ENCs, y se seguiría permitiendo que los trabajadores no fueran parte de un ENC.
Por otro lado, en cuanto a las cláusulas de nación más favorecida, estas también se permitirían en ciertos casos. Primero, para mitigar casos de free riding y manipulación estratégica por parte de los empleadores, las ENCs cuyos miembros constituyan un porcentaje suficientemente alto de los trabajadores, deberían poder entrar en acuerdos de nación más favorecida que eviten que el empleador pague más a trabajadores que no son parte de la ENC. Por otro lado, para proteger a los miembros de las ENCs de trabajadores dispuestos a trabajar por menores sueldos, las ENCs cuyos miembros constituyan un porcentaje suficientemente alto del área de trabajo deberían poder entrar en acuerdos que prohíban a su empleador de inducir a sus miembros a acordar sueldos menores con tal de evitar ser reemplazados por trabajadores de sueldos menores.
