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El pasado 12 de noviembre, la División de Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos publicó una nueva guía que otorga distintos criterios a la División para el uso de arbitraje en casos de libre competencia.
El Administrative Dispute Resolution Act (1996), faculta expresamente al DOJ para usar el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos. Además, la Guía de Remedios del DOJ (2011) hace referencia explícita a la posibilidad de que la División de Antitrust use el arbitraje a propósito de conflictos que puedan surgir en la implementación de remedios, en el contexto de una operación de concentración.
Sin embargo, este mecanismo no había sido utilizado por la División hasta septiembre del año pasado, donde, por primera vez en su historia, ésta sometió a arbitraje la definición de mercado relevante en una operación de concentración entre dos productores de aluminio (Novelis Inc. y Aleris Corporation).
Finalmente, el fallo del árbitro fue favorable a la definición propuesta por el DOJ, por lo que la entidad fusionada fue objeto de una medida estructural de desinversión.
Tras este resultado favorable, el Fiscal General Auxiliar (“Attorney General”) de la División de Antitrust, Makan Delharim, señaló estar profundamente satisfecho con el desarrollo y resultado de la instancia arbitral, anunciando que, seguramente, ésta sería la primera vez de muchas en que la División Antimonopolio utilizaría este mecanismo de solución de conflictos.
Como vimos en su momento, el uso de instancias arbitrales independientes se ha vuelto una práctica recurrente de la política de competencia en jurisdicciones comparadas. Incluso en Chile, en materia de remedios de operaciones de concentración, han sido implementadas por la FNE para atender a problemas de asimetrías en el poder negociador.
La nueva guía refleja la experiencia de la División en el caso Novelis Inc., buscando agilizar la resolución de conflictos en materias que las partes pueden disponer y que puedan darse en una operación de concentración.
Como factores favorables al arbitraje, la División tomará en consideración la demora excesiva que puede significar recurrir a un tribunal ordinario, el ahorro de recursos públicos en materia de enforcement, y la complejidad del asunto. De este modo, la Guía insta a los abogados de la División a “alcanzar eficiencias siempre que sea posible”.
Sin embargo, en ciertos casos, el arbitraje puede significar una «pérdida de oportunidad para crear un precedente legal valioso» si se usa en los casos equivocados, indica la Guía. De esta forma, la División establece que, en aquellos casos en que resulte necesaria una resolución por parte de un juez ordinario, los abogados deberían abstenerse de recurrir al arbitraje.
La Guía enfatiza que “el uso del arbitraje no es obligatorio, y la decisión de optar por este mecanismo y el proceso específico debe analizarse caso a caso.” Además, recuerda la Guía, el uso de arbitraje requiere el consentimiento de todas las partes involucradas.
A propósito del control de operaciones de concentración, la FNE también ha dado su aprobación al uso de este mecanismo en el contexto de la implementación de remedios consistentes en obligaciones de acceso, principalmente en el mercado de provisión de canales de televisión de pago.
En distintas operaciones de concentración, (At&T/Time Warner (2017); Turner/CDF (2018); y, recientemente, HBO LAH y HBO Acquisitions/Ole Communications Inc y Ole Premium Channels (2020)), la FNE ha aprobado la medida propuesta por las partes relativa a incorporar una instancia arbitral como mecanismo de solución de controversias que surjan a propósito de la negociación o renegociación de los acuerdos de licenciamiento de canales de programación con los operadores de TV pagada.
No obstante, la FNE ha sido enfática en señalar que este eventual sometimiento a arbitraje no excluye ni restringe las facultades y/o atribuciones de los organismos de libre competencia en conformidad a lo dispuesto en el DL 211, ni tampoco los “derechos de las partes que la ley les reconoce, ante las instancias, autoridades y tribunales que resultaren competentes”.
De este modo, se trataría simplemente de una instancia adicional para la resolución de los conflictos que surjan entre las partes, que puede o no ser utilizada por éstas. En caso de que estos conflictos generen problemas de libre competencia, tal como señala la FNE en sus informes de aprobación, de ninguna forma se verá limitada la competencia de nuestras autoridades competencia para conocer de una posible infracción al DL 211.
Guía actualizada sobre uso de arbitraje – División de Antitrust del DOJ. Ver aquí
