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La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), al igual que otros instrumentos legales, contiene conceptos indeterminados como “objeto” y “efecto”, útiles para el análisis de conductas anticompetitivas. Esta indeterminación puede complicar la aplicación del derecho de la competencia y generar incertidumbre entre los agentes económicos, quienes podrían desconocer cuándo su comportamiento podría ser sancionado.
La necesidad de establecer un marco de referencia para el análisis de prácticas anticompetitivas basado en la práctica internacional y los criterios judiciales nacionales sobre estos conceptos es de interés para las autoridades de competencia, como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión en México.
Es en este contexto que el Centro de Estudios del IFT liberó un estudio titulado “Estudio sobre la definición conceptual y el alcance del objeto y efecto en las Prácticas Monopólicas previstas en la Ley Federal de Competencia Económica”. El marco de referencia propuesto en el estudio no persigue la aplicación de criterios o reglas fijas que indiquen que una conducta deba ser acreditada siempre por su objeto o efecto. Al respecto, el estudio señala que esto generalmente dependerá del caso concreto y reconociendo la constante evolución del derecho de la competencia.
Comprender el contexto histórico del derecho de la competencia es crucial para explicar cómo se desarrollaron los conceptos y estándares que rigen su aplicación en diversas jurisdicciones. Por ello, el estudio realiza un extenso recorrido por los eventos clave en esta materia, destacando que el derecho de la competencia tuvo su origen en Estados Unidos (EE. UU.) con la Ley Sherman, la cual fue complementada posteriormente con la Ley Clayton, la Ley de la Comisión Federal de Comercio y la Ley Robinson-Patman. Además, destaca el papel de juristas, la academia y la resolución de casos emblemáticos como United States v. Trenton Potteries Co., Standard Oil Co. v. United States y United States v. Socony-Vacuum Oil Co., que sentaron precedentes fundamentales para el análisis actual.
El derecho de la competencia regula las prácticas del mercado, sancionando a empresas que perjudican indebidamente a sus rivales, como en el caso de la depredación de precios, esta práctica en un principio, se consideraba procompetitiva; no obstante, con el tiempo se reconoció que podía llevar a una empresa a dominar el mercado y obtener rentas monopólicas, por lo que se sancionó al considerarse una práctica de fijación de precios. Las cortes inicialmente rechazaban cualquier defensa relacionada con precios predatorios, considerándolos per se ilegales. Sin embargo, la Escuela de Chicago y post-Chicago cambiaron el enfoque hacia la eficiencia y los efectos de las conductas, analizando las prácticas bajo la regla de la razón.
En México, la Constitución de 1857 fue la primera en prohibir los monopolios y fue hasta que se promulgó la primera LFCE de 1992, en la que se estableció la investigación y sanción de prácticas anticompetitivas, acuerdos colusorios y el abuso de poder dominante.
Dicho aquello, vale la pena destacar que las prácticas monopólicas se clasifican en absolutas y relativas (PMAs y PMRs, respectivamente). Por un lado, las absolutas corresponden a acuerdos entre competidores para fijar precios, limitar la producción o dividir mercados. Por otro, las relativas son actos, contratos, convenios o combinaciones que buscan desplazar a otros competidores, dificultar su acceso al mercado o crear ventajas exclusivas para algunos agentes económicos.
Inicialmente, en la exposición de motivos de la LFCE de 1992, se especificaba que las PMAs fueran sancionadas por objeto y las PMRs por objeto o efecto. Sin embargo, la ley finalmente no hizo esta distinción, previendo que en ambos casos fueran configuradas por objeto o efecto.
Ante la incertidumbre en las disposiciones de las leyes de competencia, la jurisprudencia ha desempeñado un papel crucial al clarificar estos conceptos jurídicos y aumentar la eficacia en la aplicación de esta rama del derecho, permitiendo así contrarrestar las estrategias de las empresas que infringen la ley.
En términos generales, el objeto se entiende como la intención, propósito, fin, motivo u objetivo de una conducta, mientras que el efecto se refiere al impacto anticompetitivo de una conducta en el mercado, el cual puede ser o no consecuencia del objeto de la misma. En la práctica internacional, el objeto de un agente económico se deduce de documentos o correos internos que contengan información sobre estrategias para excluir a competidores. También puede demostrarse a través de comportamientos documentados o declaraciones de personas informadas. Por otro lado, la evidencia para demostrar efectos anticompetitivos requiere construir un contrafactual del mercado con y sin la conducta anticompetitiva, considerando precios, volúmenes y participaciones de mercado.
Tanto en la UE como en EE. UU. se reconoce la noción de objeto y efecto. En la UE, las restricciones por objeto generalmente se consideran perjudiciales por su propia naturaleza y no es necesario demostrar los efectos anticompetitivos. En cambio, las restricciones por efecto se prohíben si se demuestra que tienen un impacto anticompetitivo, aunque no se busque explícitamente restringir la competencia. De acuerdo con el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), el objeto y el efecto son condiciones no acumulativas, sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 101 del TFUE, apartado 1.
Por su parte, en EE. UU., para determinar la intención, las cortes primero evalúan si la conducta es per se ilegal. En esos casos, la evidencia de la intención para cometer la ofensa es irrelevante, ya que estas prácticas se consideran ilegales por su propia naturaleza. Por otro lado, el análisis bajo el estándar de la regla de la razón examina todas las circunstancias, incluyendo la intención y los efectos, para decidir si una conducta debe ser prohibida. Este enfoque es el más aceptado por los tribunales para evaluar las conductas bajo la Ley Sherman.
Al respecto, varios juristas y académicos han argumentado que la intención debería quedar fuera del análisis, y que este debería centrarse únicamente en los efectos o en los aspectos económicos y objetivos de la conducta. Lo anterior sugiere una evolución hacia una evaluación más objetiva y basada en el impacto real de las prácticas de las empresas en el mercado, en lugar de centrarse en las intenciones subyacentes.
En México, la incertidumbre en la ley de competencia debido a conceptos indeterminados, ha llevado a que el análisis de las prácticas monopólicas se base generalmente en criterios judiciales existentes en la materia. Estos criterios sugieren que la regla de la razón sea aplicada a las PMRs, mientras que la regla per se a las PMAs. Adicionalmente, la LFCE vigente, al mencionar el objeto y efecto, utiliza la disyunción “o”, lo que en un principio podría sugerir que son términos no acumulativos, como en la UE. , en la práctica, en ocasiones solo es necesario examinar la forma en que se lleva a cabo la conducta para sancionarla.
Por ejemplo, para acreditar PMAs, podría bastar con probar que los agentes económicos participaron en un acuerdo colusorio. Por su parte, para el caso de las PMRs se debería acreditar que los daños causados al mercado son mayores que los beneficios de la conducta, sin necesidad de mostrar la intención u objeto, simplificando así la labor de la autoridad de competencia.
No obstante, hay situaciones en el análisis de PMRs, en las que se puede demostrar que la conducta es anticompetitiva, atendiendo a la forma de la conducta, sin necesidad de evaluar sus efectos. Un ejemplo de esto es la depredación de precios, donde solo se debe probar que los precios están por debajo de los costos medios variables o entre los costos medios variables y totales, y que existen indicios de que las pérdidas se recuperarán mediante futuros incrementos de precio.
Para aportar claridad en la distinción de objeto y efecto, el estudio en cuestión analiza el caso de Telcel/Blue Label. En este, en un principio el IFT sancionó como una infracción por objeto un acuerdo de exclusividad de desplazamiento indebido de los competidores del mercado relevante y de otros agentes económicos, y el impedimento sustancial de acceso a
En ese contexto, si la conducta tenía efectos anticompetitivos, como desplazar a otras empresas del mercado y era realizada por un agente con poder sustancial en el mercado relevante, entonces debía ser sancionada.
Ante la existencia de conceptos jurídicos indeterminados en las leyes de competencia, la interpretación de los jueces ayuda a clarificar estos conceptos utilizados para resolver casos concretos, dando coherencia y uniformidad en la aplicación de las leyes. En México, el derecho de la competencia también se apoya en precedentes decisorios de las autoridades de competencia, criterios jurisprudenciales y la teoría económica.
En este sentido, se recomienda adoptar un enfoque formalista para PMRs como la depredación de precios, el estrechamiento de márgenes y ciertos acuerdos de exclusividad como los descuentos por lealtad. Cuando no sea aplicable dicho enfoque, será necesario demostrar los efectos anticompetitivos.
Por otro lado, se debería aplicar la regla per se en el análisis de las PMAs, las cuáles podrían sancionarse si se demuestra la participación del agente económico en una conducta colusiva.
Finalmente, cabe señalar que, en la práctica internacional, la noción de objeto en la realización de conductas anticompetitivas se considera un elemento que ayuda a comprender su efecto. Por lo tanto, en México, se sugiere que las autoridades de competencia se basen menos en cuestiones procesales y se centren en argumentos económicos, de modo que se tenga un análisis más sustentado en la teoría económica y los efectos de las conductas en el mercado.
Carolina Cabello es Doctora en Derecho por la Universidad de California, Berkeley; abogada por la UNAM y economista por el ITAM. Ha trabajado en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la OCDE y el IFT. Especialista en competencia económica, regulación sectorial y control constitucional, es Investigadora en Competencia Económica en el Centro de Estudios del IFT.
