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El pasado 19 de abril, la Unidad Antimonopolios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió archivar su investigación sobre posibles prácticas anticompetitivas en la industria eléctrica, vinculadas principalmente a la habilidad de empresas dominantes de imponer cláusulas contractuales abusivas a clientes no sujetos a regulación de precios para obtener contratos de suministros de energía eléctrica.
En esta ocasión, si bien la Fiscalía detectó riesgos coordinados y unilaterales de carácter exclusorio asociados a la existencia de cláusulas de igualación de competencia (meeting competition clauses), las empresas generadoras y distribuidoras propusieron medidas que la FNE consideró razonables y adecuadas para disminuir dichos riesgos.
En esta nota explicamos los antecedentes de la investigación, las conductas imputadas y la decisión final de la FNE.
El 2 de junio de 2016, la FNE dio inicio, de oficio, a una investigación relativa al mercado de distribución de energía a clientes libres, por eventuales infracciones a la ley de competencia (DL 211). En la resolución de inicio, la agencia mostró preocupación en torno a “la dificultad de los clientes libres de menor tamaño para obtener contratos de suministro competitivos, atendido a que carecen de poder de negociación”.
Al mismo tiempo, y en el mercado de esta investigación, la Fiscalía recibió tres denuncias que fueron incorporadas:
Como veremos, el gran foco de la investigación estuvo en evaluar los riesgos competitivos de las cláusulas de igualación (Denuncia N°3).
El informe de archivo de la FNE comienza con una breve descripción de la industria eléctrica en Chile, definiendo los tres segmentos que conforman el denominado “ciclo eléctrico”: generación, transmisión y distribución. De estos tres, el análisis se enfoca en evaluar, por un lado, la oferta del segmento de generación eléctrica, conformado por las empresas dedicadas a la producción de energía eléctrica -a través de fuentes primarias tales como termoelectricidad, hidroelectricidad, energías no convencionales, entre otros- y, por otro lado, el segmento de distribución, quienes ponen a disposición de los clientes finales y de los comercializadores la infraestructura eléctrica necesaria para llevar la energía a los consumidores finales.
Por el lado de la demanda, la legislación eléctrica vigente en Chile distingue tres grupos en función de la máxima potencia que puede demandar cada usuario:
Como veremos a continuación, las conductas evaluadas por la FNE se habrían llevado a cabo en el grupo de clientes no sometidos a regulación de precios, esto es, en los clientes libres y en los clientes elegibles. Este segmento se caracteriza por tener la posibilidad de abastecer sus consumos a través de contratos directos. Dicho tipo de vínculo es el que originó la preocupación por parte de la agencia de competencia.
Los oferentes de energía eléctrica a clientes no sometidos a regulación de precios han sido principalmente las empresas generadoras y las empresas distribuidoras de energía eléctrica, cuando se ubican dentro de sus áreas de servicio.
Sin embargo, la Fiscalía señala que, a raíz de la dictación de la Ley N°21.194 (21 de diciembre de 2019), la cual incorporó a la Ley General de Servicios Eléctricos el art. 8 ter, ahora las empresas de distribución “deberán tener giro exclusivo de distribución de energía eléctrica”. Debido a esta ley -en línea con las recomendación realizadas por la misma Fiscalía en el marco de la investigación Rol N°2478-17-, las empresas de distribución cesaron su participación en este mercado (oferta de energía a clientes no regulados) desde el 1 de enero de 2021.
En cuanto al funcionamiento competitivo del mercado de suministro eléctrico a clientes no regulados, la Fiscalía da cuenta de que, a mediados del año 2014, la autoridad había encargado un informe a los economistas Natalia Fabra (Universidad Carlos III de Madrid), Juan Pablo Montero (Universidad Católica de Chile) y Mar Reguant (Northwestern University), quienes identificaron dificultades para que los clientes no sujetos a regulación de precios pudieran acceder a contratos competitivos.
Sin embargo, durante el curso de la investigación, la FNE observó también que la intensidad competitiva en el mercado relevante ha ido aumentando considerablemente en el último tiempo, lo que se manifestó en una mayor cantidad de oferentes y, por tanto, en menores precios disponibles para clientes libres y elegibles.
Un hito relevante que el informe destaca y que permitió señalizar a los clientes libres y elegibles la caída de precios de la energía, fue el resultado de las distintas licitaciones de bloques de energía para clientes regulados.
En dichas licitaciones, algunas empresas generadoras de tamaño importante perdieron participación en el suministro a clientes regulados, viéndose obligadas a buscar oportunidades en suministrar energía a clientes no sujetos a regulación.
Figura 1: Información Precios Medios de Mercado Clientes Libres y Regulados, 2012-2021. Fuente: FNE, 2022.
La Figura 1 muestra información histórica de los precios medios de mercado para clientes libres y los clientes regulados, siendo un hito relevante el que en el año 2016 los precios para los clientes regulados superaron los ofrecidos a clientes libres.
En suma, concluye la FNE, en los últimos años ha existido un aumento en la presión competitiva en este mercado, lo que permite que los clientes no sujetos a regulación de precios tengan mayores y mejores alternativas de contratación.
El análisis anterior es preliminar, en tanto no permite dar cuenta de las reales opciones que tienen los clientes para cambiarse a un proveedor que ofrezca mejores condiciones. Incluso ante la existencia de mayor intensidad competitiva, la imposición de restricciones a clientes puede tener el efecto de debilitar la competencia a través de inducir la exclusividad o reforzar la inercia de los consumidores. Conductas tales como los acuerdos de exclusividad o los descuentos por fidelidad caen en esta categoría, con potenciales efectos exclusorios.
En este caso particular, la investigación observó -en parte gracias a antecedentes expuestos en la Denuncia N°3- la existencia de cláusulas de igualación de competencia (en inglés “meeting competition clauses”) en contratos celebrados entre algunas empresas distribuidoras y generadoras de electricidad con algunos de sus clientes libres o elegibles (ver Tabla 1). Tales cláusulas operarían como barreras injustificadas a la movilidad de los clientes no sujetos a regulación y que, a juicio de la FNE, entorpecerían el proceso competitivo.
Tabla 1: Cantidad de contratos con cláusulas de igualación de competencia por empresa. Fuente: FNE, 2022.
Las cláusulas de igualación confieren un derecho preferente a la empresa incumbente para mantener la provisión de un producto o servicio, en función de la cual puede igualar ofertas de terceros. En particular, estas cláusulas obligan al comprador a informar de cualquier oferta mejor y sólo permiten aceptar las alternativas en caso de que el incumbente no sea capaz de igualar tal oferta.
A juicio de la Fiscalía, este tipo de cláusula es especialmente riesgosa, al provocar tanto riesgos coordinados como unilaterales de relevancia. Los riesgos coordinados implican principalmente el aumento de la posibilidad de tender a acuerdos colusivos, al permitir intercambios de información que desincentivan a realizar ofertas agresivas y evitan que las empresas se desafíen. Además, este tipo de cláusulas pueden operar como un mecanismo de monitoreo de un cartel (Motta, 2018).
Los riesgos unilaterales, por otra parte, se vinculan a la exclusión de proveedores competidores y potenciales. Este factor, según describe la FNE, es de especial relevancia en el mercado eléctrico, donde las relaciones comerciales usualmente corresponden a contratos de largo plazo, mientras que diversos agentes están buscando ingresar y aumentar su participación de mercado.
La FNE encontró cláusulas similares en su estudio del mercado de gas (EM06-2020). Luego de estudiar 185 contratos pactados entre mayoristas de GLP y minoristas, la FNE observó que prácticamente todos contenían cláusulas que prohibían a los minoristas ofrecer cilindros de los rivales, con cláusulas de salida inflexibles y sanciones por incumplir dicha exclusividad (para más detalle sobre el estudio, ver nota CeCo aquí). Pese a que en este caso se trató explícitamente de cláusulas de exclusividad, expertos han señalado que otras prácticas similares pueden llegar a tener los mismos efectos, convirtiéndose en acuerdos de exclusividad de facto (Kaplow y Shapiro, 2007).
Asimismo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) permitió recientemente a la empresa Transbank S.A. igualar tarifas de la competencia (Resolución 67/2021), pero sólo en la medida que, entre otras cosas, no imponga una obligación contractual a sus clientes consistente en que éstos deben informarle de ofertas competitivas -las denominadas “cláusulas inglesas”-.
La jurisprudencia internacional ha estimado que, bajo tales condiciones, las cláusulas del tipo meeting competition podrían considerarse constitutivos de un abuso de posición dominante (por ejemplo, ver nuestra nota CeCo aquí).
Debido a estos hallazgos, las empresas generadoras y distribuidoras de energía eléctrica Chilquinta, Engie, Enel Distribución y Enel Generación propusieron, en el marco de la investigación de la FNE, la adopción de medidas con el objeto de mitigar los riesgos anticompetitivos de las cláusulas identificadas.
Respecto a los contratos ya celebrados, las empresas se comprometieron a adoptar medidas de renuncia unilateral y/o renegociaciones contractuales que no contemplen cláusulas de igualación. En relación a los contratos futuros, las empresas investigadas se comprometieron a no incorporar este tipo de cláusulas con clientes libres o elegibles.
En opinión de la FNE, estos compromisos serían suficientes para evitar los riesgos provenientes de las cláusulas detectadas, conclusión que la llevó a archivar esta investigación.
Con todo, la FNE declaró insuficientes los compromisos adoptados por AES Gener, empresa que opera en el segmento de generación eléctrica, por limitarse a modificar las cláusulas en el sentido de que ya no exigirá -ni en contratos vigentes ni futuros- la obligación de exhibir la identidad del oferente alternativo al que se tendría derecho a igualar.
Ante esta medida parcial, la FNE afirmó que monitoreará especialmente el alcance y efectos competitivos de dichas cláusulas y ejercerá las acciones que correspondan en caso de detectarse efectos nocivos a la competencia en el mercado.
Finalmente, en el informe se analizaron otras materias relacionadas al mercado eléctrico que tuvieron por motivo las Denuncias N°1 y N°2 de particulares que tuvieron lugar con posterior al inicio de la investigación: una respecto a una posible discriminación realizada por empresas distribuidoras y otra sobre el comportamiento estratégico de las distribuidoras en la venta e instalación de paneles fotovoltaicos.
En ambas, la FNE no consideró necesaria, por el momento, la adopción de medidas adicionales, en gran parte porque la entrada en vigencia del cambio regulatorio relacionado con el giro exclusivo de las empresas de distribución eléctrica reduciría la aparición futura de estos riesgos competitivos.
Informe de Archivo FNE. Ver aquí.
