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El 10 de julio se llevó a cabo un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia, con Douglas Ginsburg como invitado (Juez Senior de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, EE.UU.). En esta ocasión, se abordó el rol de del análisis económico en el derecho de libre competencia, especialmente en mercados digitales (discutiéndose acerca de las tendencias de regulación ex ante), entre otros aspectos. La instancia fue moderada por Lucía Ojeda, (socia en SAI Derecho y Economía, México).
El juez Ginsburg fue consultado por su visión acerca de la evolución del análisis económico en la revisión judicial de casos de libre competencia. Al respecto, señaló que, durante los últimos 30 años, ha observado cómo la creación de nuevas agencias de competencia a nivel mundial ha ido de la mano con la incorporación del análisis económico (relacionado al análisis de “efectos” de las conductas en el mercado).
A juicio de Ginsburg, la relevancia del análisis económico también se observa en las agencias estadounidenses a cargo de velar por la libre competencia: el Departamento de Justicia (DOJ) y la Federal Trade Comission (FTC). De hecho, según comentó Ginsburg, el análisis económico está tan arraigado en las agencias estadounidenses que estas no presentan casos salvo que un economista esté preparado para defenderlos y testificar en su respaldo. Esto, a su juicio, sería un factor estabilizador, pues pondría límites a lo que puede hacer una agencia.
Dicho aquello, los elogios de Ginsburg a las agencias estadounidenses contrastaron con su visión de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. Según su entendimiento, aquí los economistas solo trabajarían en el área de fusiones, sin inmiscuirse en otros temas. Esto daría cuenta de que todavía existiría una brecha entre los países que consideran el análisis económico como un factor importante en materia de competencia y aquellos que no (al respecto, ver “Derecho de Competencia: Una Guía Global” de David Gerber, Parte Tres).
Con todo, su visión hacia las autoridades estadounidenses no fue enteramente positiva. En tal línea, resaltó que, durante los últimos 3 años, las agencias de EE.UU., en particular la FTC, se han alejado del análisis económico. Esto, a juicio de Ginsburg, se explica porque han probado con nuevas teorías del daño, lo que ha venido con mayores derrotas judiciales para las agencias (para una crítica similar, ver exposición de W. Kovacic en ForoCompetencia de 2023).
Ginsburg se refirió a la preocupación de las agencias de competencia frente al riesgo de que una sola empresa domine los mercados digitales por sus efectos de red, lo que se traduciría en una situación monopólica. Al respecto, señaló que esta visión le parecía extraña, pues en este tipo de mercados la competencia no ocurre dentro del mercado, sino que por el mercado mismo (o, como suele decirse, “por la cancha” y no “en la cancha”). De ahí que se habría visto una y otra vez situaciones en que una empresa dominante ha sido rápidamente sustituida por una nueva, que de hecho podría ser más eficiente que la anterior, ofreciendo mejores condiciones a los consumidores. En tal medida, Ginsburg es de la opinión de que, en estos mercados, se habría exagerado con las preocupaciones antimonopólicas.
Dicho aquello, el expositor señaló que la regulación ex ante solo tendría sentido cuando se tiene certeza de que una conducta es perjudicial para los consumidores. Un ejemplo de ello es la fijación de precios, donde tiene sentido que se aplique la regla per se. Bajo la misma lógica, Ginsburg cuestionó que se tienda a mirar con recelo la conducta de auto-preferencia (self-preferencing) que, por sus distintos efectos, debiese analizarse caso a caso (ver nota CeCo “Hovenkamp y Motta: La importancia de entender el self-preferencing y foreclosure para tratar con las plataformas”).
Luego, continuando con el mismo tema, se refirió a la Digital Markets Act (DMA) de la Unión Europea, que busca regular los mercados digitales (ver nota CeCo “El mapa de CeCo para entender la Digital Markets Act”). Al respecto, señaló que desde el principio se ha tenido problemas a la hora de determinar cuáles empresas han incumplido dicha normativa, agregando que, en la medida que comiencen a existir demasiadas investigaciones individuales para aplicar la DMA, se pondrá en cuestión si acaso tenía o no sentido tener una regulación ex ante. En efecto, si se debe negociar o litigar cada caso específico en que se desea aplicar la DMA, entonces parece alejarse el objetivo de tener una regulación ex ante.
Además, agregó que uno de los problemas más perversos, sutiles y elusivos de la regulación ex ante de naturaleza prohibitiva es que, cualquiera que sea la regla que busque evitar cierta conducta, esta regla también hará que se eviten variaciones de esa misma conducta, impidiendo que se investigue sobre cómo hacer que esa conducta sea menos dañosa para los consumidores. Así, arguyó que no tendríamos cómo saber qué oportunidades nos estamos perdiendo, es decir, ignoramos el costo de oportunidad de no tener esa regulación.
Por ello, Ginsburg señaló que cuando un país no ha tenido un vínculo estrecho con la regulación ex ante, sobre todo en mercados digitales, la mejor alternativa es que observe como otras legislaciones se han acercado al tema y espere, para ver qué problemas se dan y cuáles de ellos pueden ser candidatos para regularlos ex ante. Así, señaló que el resto del mundo debería esperar a ver cómo funciona la DMA antes de adoptar medidas similares.
Ginsburg también se refirió al estado actual del derecho de antitrust en EE.UU. En primer lugar, expuso su visión sobre el rol que pudiese tener la Corte Suprema estadounidense en los casos futuros relativos a la economía digital. Al respecto, señaló que últimamente la Corte no ha tenido mucho que decir al respecto, pues es sumamente cautelosa, y espera bastante tiempo cuando tiene que pronunciarse sobre casos que involucren una tecnología nueva. Así, catalogó la actitud de la Corte frente a dichos casos como una que es “apropiadamente bastante humilde”. Por ello, salvo que exista una división entre las Cortes inferiores que compela a la Corte Suprema a involucrarse, entonces no vendrá una decisión de la Corte.
Dicho aquello, señaló que, si bien no es partidario de que la Corte Suprema haga una intervención apresurada en materia de economía digital, tampoco cree que sea bueno que se demore demasiado en incursionar en ello.
En segundo lugar, el juez Ginsburg también abordó el asunto de si las agencias debiesen aspirar a una tasa del éxito del 100% o bien, si debiesen apuntar a una tasa más baja a cambio de avanzar nuevas teorías del daño. Al respecto, dio cuenta de que, en la historia de EE.UU., las agencias de competencia habrían tenido una tasa del 95% de éxito en tribunales. Con todo, eso habría cambiado, sobre todo últimamente. En efecto, dicha tasa de éxito ha bajado a un 70 u 80% durante la administración Biden. Esto, a su juicio, se habría debido a los cambios que introdujo la FTC en su política, pues con ella buscó que la aplicación de la ley fuese más amplia a modo de prohibir prácticas que antes no eran consideradas o bien cuestionadas, sobre todo en cuanto a dar más peso a las preocupaciones de los competidores cuando se lo compara con agencias del pasado (al respecto, ver notas CeCo “Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC estadounidense” y “FTC v. Meta/Within”). A su juicio, en la medida que la FTC está tomando dicho camino, entonces necesariamente toma el riesgo de perder más casos y eso es lo que ha ocurrido.
Con todo, agregó que era difícil hacer un juicio de si lo anterior era correcto o incorrecto. Esto, pues si bien está en desacuerdo con algunas de las iniciativas de la FTC y están perdiendo algunos casos, ella tendría un mandato democrático. Lo anterior, en la medida que ganaron una elección presidencial, el Presidente Biden nombró a determinadas personas que él quiere, y uno debería esperar que la agencia persiga las políticas que representan la visión del Presidente y eso es justo lo que están haciendo.
Ginsburg también se refirió a si los jueces deberían considerar la política de competencia en un sentido general (cuestiones de policy) al revisar los casos que llegan a su conocimiento, o si debiesen revisar cada uno atendiendo solo a sus particularidades.
A este respecto, constató que las consideraciones de policy y la interpretación legal en sentido estricto, son aspectos difíciles de distinguir en cualquier caso que se presente, pues se van entrelazando a la hora de aplicar efectivamente la ley. Junto con ello, dio cuenta de que, en EE.UU., el derecho de competencia tuvo su origen con la Sherman Act en 1890, lo cual ha ido evolucionando, precisamente con ayuda de los tribunales, lo que se explica en que aquí estamos frente a un common law statute (sobre esto, ver investigación CeCo “El Derecho de Competencia ¿es de los vivos o de los muertos?”).
Además, agregó que algo similar ocurre en el caso europeo, pues allí, por la propia naturaleza abierta de los artículos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los jueces han basado sus decisiones más en precedentes y en cómo la ley ha ido evolucionando de manera gradual, por sobre una interpretación estricta de las normas. Así, señaló que ya no es posible fingir que uno puede encontrar las respuestas en los códigos, y por eso cada vez es más notoria la dependencia en los precedentes en estos casos.
Ginsburg también se refirió a qué haría si pudiera realizar un cambio sobre el modo en que interactúan estas agencias y en la forma en que ellas se encuentran estructuradas.
En particular, Ginsburg señaló que recientemente escribió un artículo junto a Joshua Wright titulado “Reimagining Antitrust Institutions: A (Modest?) Proposal”. En él, se examinó la amplitud de los asuntos de competencia dentro del gobierno estadounidense, a nivel federal y estatal, concluyéndose que lo mejor sería eliminar a la FTC respecto de ámbitos de competencia, y que todo sea manejado por el DOJ.
El juez respaldó esta idea señalando que, desde un inicio, tener dos agencias fue una idea errónea, al menos respecto de la aplicación de las Sherman y Clayton Acts. Los problemas, a su juicio, se verían reflejados de varias formas. Primero, en materia de fusiones, es problemático que no exista una norma que señale quién debe revisar estas operaciones, pues si ambas agencias revisaren una misma fusión ello sería un desastre. Segundo, al momento de aplicar las leyes (enforcement) también habría problemas, pues existen discrepancias sobre las doctrinas que cada agencia sigue, además de su propia visión acerca de las leyes (las que serían ocasionalmente significativas, aunque en general no tan graves). Por último, destacó como algo negativo la estructura interna de la FTC, particularmente que tenga un tribunal administrativo interno para la adjudicación de sus casos. Esto, a su juicio, sería inconstitucional. En cambio, esto no sería así respecto del DOJ, el cual debe presentar sus demandas ante un tribunal federal para hacer cumplir la ley.
Finalmente, Ginsburg también habló acerca de los objetivos del derecho de libre competencia y el uso del estándar del bienestar consumidor por sobre otros, como lo es el bienestar total , además de cómo se podrían considerar las eficiencias o beneficios fuera del mercado (“out of market efficiencies”) (ver nota CeCo: “Una revisión crítica e histórica al estándar de “Bienestar del Consumidor” (según Glick, Lozada y Bush)”),.
Al respecto, Ginsburg hizo presente que el estándar del bienestar del consumidor es el más utilizado en la práctica, aunque no sería el idóneo desde una perspectiva económica, pues sólo maximiza el bienestar de los consumidores, dejando de lado a los productores. Con todo, dio cuenta de que, si bien el estándar de bienestar total sería ideal económicamente, resulta difícil no sólo medirlo, sino que también aplicarlo (ver nota CeCo “OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos”).
Lo mismo sucede con las eficiencias extra-mercado, esto es, eficiencias que afectan a consumidores que están fuera del mercado relevante en que se analizan si una conducta o fusión tuvo efectos anticompetitivos. Aquí, si bien no hay razón para no tenerlas en cuenta, las agencias estadounidenses no las consideran en parte porque es un desafío práctico hacerlo (sobre esto, ver nota CeCo “Los acuerdos de sustentabilidad medioambiental a ojos de la CMA británica”).
