Las críticas de Hovenkamp a la nueva guía de fusiones de EE.UU.

17.04.2024

CeCo Chile

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El día 26 de marzo de 2024 tuvo lugar un nuevo «Desayuno Virtual de ForoCompetencia», en el cual el profesor Herbert Hovenkamp entregó su perspectiva acerca de las métricas utilizadas en la evaluación de las eficiencias producidas por una fusión, refiriéndose principalmente a las guías de fusiones estadounidenses de los años 2010 y 2023.
Hovenkamp señaló que, si bien la Guía de Fusiones de 2010 reconocía las posibles eficiencias derivadas de una fusión, dicho análisis estaba centrado esencialmente en los factores precio y nivel de producción. La Guía de 2023, en cambio, tendría un enfoque más ecléctico, pero sería más estricta en el análisis de eficiencias adicionales, al requerir evidencias que demuestren que las eficiencias provienen exclusivamente de la fusión.
Adicionalmente, Hovenkamp instó a considerar los beneficios que se pueden derivar de una fusión de productos complementarios, y criticó la omisión en la Guía de Fusiones de 2023 de abordar las eficiencias que pueden surgir de las fusiones en plataformas de múltiples lados.

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On March 26, 2024, a new «Virtual Breakfast of ForoCompetencia» took place, during which Professor Herbert Hovenkamp provided his perspective on the tools used to evaluate the efficiencies in mergers, primarily referring to the metrics contained in the U.S. Merger Guidelines of 2010 and 2023.
Hovenkamp noted that, while the 2010 Merger Guidelines recognized potential efficiencies resulting from a merger, such analysis was primarily focused on price and output. The 2023 Guidelines, on the other hand, take a more eclectic approach, but are stricter in analyzing additional efficiencies, requiring evidence demonstrating that efficiencies arise exclusively from the merger.
Additionally, Hovenkamp urged consideration of the benefits that can arise from a merger of complementary products and criticized the omission in the 2023 Merger Guidelines of addressing efficiencies that may arise from mergers in multi-sided platforms.

El día 26 de marzo del presente año se llevó a cabo un nuevo DesayunoVirtual organizado por ForoCompetencia, donde el profesor Herbert Hovenkamp (profesor de la U. de Pensilvania) entregó su perspectiva sobre diversos métodos de medición de efectos y eficiencias utilizados en la política de evaluación de fusiones (operaciones de concentración).

Hovenkamp se refirió principalmente a las métricas contenidas en las guías de fusiones estadounidenses de los años 2010 y 2023, así como en otros enfoques utilizados para medir los efectos generales derivados de una fusión.

Explorando los impactos de una fusión: producción, precios y eficiencia

Según Hovenkamp, las fusiones tienen el potencial de reducir la producción y elevar los precios en un mercado (esto, por el poder de mercado de la entidad fusionada). Sin embargo, estas operaciones también pueden ofrecer una oportunidad de reducir costos operativos. Por consiguiente, si bien las fusiones pueden tener efectos adversos para la competencia, también representan una vía para mejorar la eficiencia productiva de las empresas.

En ese sentido, el expositor planteó la pregunta acerca de cuáles son los tipos de métricas más idóneos para alcanzar un equilibrio entre (i) los potenciales efectos que aumenten los precios (derivados de un mayor poder de mercado de la entidad fusionada), y (ii) los potenciales efectos que disminuyan los precios (resultantes de las eficiencias Es aquella pregunta la que, históricamente, las distintas guías de fusiones buscan resolver.

**El modelo de “Welfare Tradeoff” de Williamson y sus deficiencias**

Hovenkamp se refirió al denominado “Welfare Tradeoff Model”, elaborado por Oliver Williamson a fines de los 60’s (el “Modelo Williamson”). El Modelo Williamson comparaba la pérdida de bienestar generada por la reducción de la producción y el aumento de precios, con el ahorro de los costos derivados de la fusión. Luego, en base a esta comparación, determinaba si una fusión era eficiente o ineficiente en términos de equilibrio (al respecto, ver nota CeCo: Calculando las Eficiencias Compensatorias para evaluar el Control de Fusiones Europeo).

Luego, el expositor destacó una de las principales limitaciones del Modelo Williamson: éste no explicaba cómo una reducción considerable de la producción podía reconducir a costos más bajos. En efecto, por lo general, una reducción de costos generada por una fusión se suele atribuir a economías de escala, las que tienden a ocurrir cuando la producción aumenta, mas no disminuye.

Asimismo, Hovenkamp cuestionó el supuesto teórico del Modelo Williamson, consistente en un mercado conformado únicamente por dos empresas que, al fusionarse, resultan en un monopolio. Este supuesto no sería realista (y, de hecho, lo calificó de “blackboard economics”), dado que la mayoría de las fusiones suelen ocurrir en mercados con niveles de concentración más bajos. Así, la suposición del Modelo subestima los daños generados por la fusión y exagera el impacto de las eficiencias, puesto que los ahorros de los costos beneficiarían únicamente a las dos empresas fusionadas, mientras que la reducción de la producción afectaría a todo el mercado.

La postura del caso Brown Shoe (1962)

Como modelo alternativo, Hovenkamp también se refirió a cómo fueron abordadas las eficiencias en el famoso caso Brown Shoe Co., Inc. v. US, de 1962. En este caso, la fusión entre Brown Shoe Company (“Brown Shoe”), una destacada fabricante y minorista de calzado en Estados Unidos, y G.R. Kinney Company (“Kinney Company”), una cadena de tiendas de calzado, fue impugnada por el gobierno federal de EE.UU., al considerar que ella podría contribuir al aumento de la concentración en el mercado del calzado.

Aunque el tribunal de distrito reconoció el potencial de esta fusión para producir eficiencias significativas, tales como ofrecer precios más bajos o mejorar la calidad del calzado sin aumentar los precios, consideró que ellas podían provocar que los competidores de Brown Shoe y Kinney, después de la operación, fueran eliminados del mercado. En otras palabras, el tribunal condenó a la fusión por sus eficiencias.

El expositor calificó esta postura como “perversa”, dado que implica condenar fusiones en base a su eficiencia, bajo el argumento de que la producción de mejores productos a costos iguales o menores puede potencialmente perjudicar a los consumidores, al permitir a las empresas fusionadas establecer precios más altos, o eliminar competidores que no puedan igualar su eficiencia.

Eficiencia en las Guías de Fusiones estadounidenses de 2010 y 2023

En primer lugar, Hovenkamp señaló que, si bien la Guía de Fusiones de 2010 reconocía las posibles eficiencias derivadas de una fusión, exigía que estas compensaran el aumento de precio y reducción de la producción (que eran las métricas centrales de esta versión de la guía).

Por su parte, la Guía de Fusiones del 2023 (la “Guía 2023”) adopta un enfoque más ecléctico (considerando factores distintos al precio y a la producción, tales como las condiciones de trabajo y la calidad de los productos). Con todo, Hovenkamp advirtió que el análisis bajo la Guía 2023 igualmente arriba a una conclusión similar a la del 2010, en el sentido de que las eficiencias deben ser lo suficientemente significativas como para no causar daños competitivos en ningún mercado (ver nota CeCo: La nueva (y oficial) Guía de fusiones de la FTC y DOJ: Contenido, modificaciones y alcances).

Ahora bien, el expositor destacó el reconocimiento que realiza la Guía 2023 de la defensa de eficiencias, especialmente considerando que la corriente neobrandeisiana (que sería la postura del gobierno) tiende a desestimar las eficiencias como un factor relevante en el análisis de fusiones (al respecto, ver nota CeCo: ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU y Latinoamérica). A modo de ejemplo, Hovenkamp señaló que Lina Khan habría negado en múltiples ocasiones la existencia de una defensa basada en la eficiencia en la legislación estadounidense (es decir, en la Clayton Act).

Considerando lo anterior, aclara Hovenkamp que la Guía sí acepta la defensa de las eficiencias, y reconoce un “crédito” de eficiencia que se presume desde un inicio. Por ejemplo, respecto de los efectos unilaterales, se asume que una fusión conllevará una reducción de costos marginales o costos variables, usualmente cercana a un 5%. Sin embargo, respecto de cualquier eficiencia adicional a esto, la Guía 2023 exige evidencia que demuestre que éstas provienen exclusivamente de la fusión (y no de otra causa). Sin embargo, son escasos los casos en los que se han demostrado eficiencias significativas derivadas específicamente de una fusión (es decir, merger-specific).

Avances y retrocesos en la Guía de 2023

La Guía 2023, en comparación con la versión de 2010, marcó un cambio importante en los umbrales de concentración de mercado, que permiten determinar cuándo una fusión genera preocupaciones de competencia. Así, la guía redujo HHI de 2500 a 1800. y el delta HHI de 200 a 100. Sin embargo, el expositor advirtió sobre la falta de justificación para esta reducción, puesto que, si bien la Guía menciona el caso Brown Shoe en repetidas ocasiones, no logra presentar un argumento convincente que correlacione el índice de 1800 y el delta del HHI de 100, con un indicador de ilegalidad.

En efecto, una de las deficiencias de la Guía de Fusiones de 2010 radicaba en que sus métricas tendían a absolver fusiones anticompetitivas con mayor frecuencia que condenar fusiones inofensivas. Por otro lado, señaló que un índice HHI de 1800 puede no ser suficientemente disuasivo para algunas fusiones, pero puede resultar extremadamente disuasivo para otras (dependiendo del mercado en el que se produzca la fusión). Así, pese a las críticas, en perspectiva del expositor, la reducción establecida por la Guía 2023 representa un paso en la dirección correcta, que da énfasis a la estructura de mercado y los cambios estructurales que producen las fusiones.

Adicionalmente, Hovenkamp adoptó una postura crítica respecto al resurgimiento de los principios del caso Brown Shoe en la Guía 2023, dado que establece un estándar más riguroso para evaluar fusiones que tiendan hacia la concentración (al respecto, ver nota CeCo: “Herbert Hovenkamp: Daño competitivo y el borrador de Guía de Fusiones de 2023”). En perspectiva del expositor, un aumento de concentración puede conllevar efectos positivos, tales como una reducción de precios, el fomento de la innovación, o el incremento de la producción en comparación con la situación previa a la fusión (ver nota CeCo: “Competencia en la innovación”). Por lo tanto, un enfoque excesivamente agresivo en contra de una fusión que tienda a la concentración no parece adecuado.

Fusiones de complementos y de redes: El llamado de atención

Hovenkamp resaltó que la Guía 2023, a diferencia de su predecesora, otorga mayor atención a las fusiones entre productos complementarios. No obstante, señaló que aún existen cuestiones pendientes de resolver.

Como contexto, después de la decisión del caso Brown Shoe, varios tribunales estadounidenses rechazaron fusiones entre productos complementarios, bajo el argumento de que éstas podían disminuir los costos o generar un producto superior al de la competencia (lo que, a su vez, perjudicaría a los competidores de la entidad fusionada). Así, por ejemplo, en el caso Allis-Chalmers, se rechazó la fusión entre una empresa fabricante de molinos de acero y una empresa fabricante de las conexiones eléctricas para esos molinos, puesto que se consideró que ello confería una ventaja anticompetitiva al permitir que un cliente pudiese acudir ante la empresa fusionada y adquirir un molino completo con su conexión eléctrica.

En esta línea, Hovenkamp planteó la interrogante acerca de en qué medida las fusiones entre productos complementarios pueden ser anticompetitivas al permitir que un competidor desarrolle un producto superior, cuestión que no es respondida por la Guía 2023. Para profundizar en este aspecto, el expositor hizo referencia al caso de Alphabet (Google) y Viewdle.

Viewdle era una pequeña empresa dedicada a la tecnología de búsqueda de imágenes. En 2012, fue adquirida por Alphabet, matriz de Google, no con el propósito de eliminar a un competidor, sino para integrar la tecnología de Viewdle con el fin de mejorar su motor de búsqueda. Al respecto, Hovenkamp concluye que, por un lado, estas fusiones pueden generar más beneficios que perjuicios; y, por otro, pueden lograr resultados similares a través del uso de licencias no exclusivas, que permiten acceder a las tecnologías sin excluir a los demás.

Por último, Hovenkamp criticó la omisión de la Guía de abordar las eficiencias que pueden surgir de las fusiones en plataformas de múltiples lados, pues las métricas de la Guía se centran exclusivamente en los potenciales daños, pero no mencionan los posibles beneficios. Así, por ejemplo, ignoraría el hecho de que al aumentar el tamaño de las redes, es posible que una fusión en plataformas de múltiples lados consiga ampliar el rango de efectos de red positivos directos e indirectos. (ver nota CeCo: “OCDE: Teorías de daño en las fusiones digitales”.

Para respaldar su argumento, Hovenkamp mencionó el caso hipotético de una fusión entre Uber y Lyft, dos de las principales aplicaciones de viajes compartidos en la actualidad. Según el expositor, esta fusión provocaría un aumento de conductores por un lado y de pasajeros en el otro, lo que aumentaría el atractivo de ambas empresas. Lo anterior evidenciaría la necesidad de explorar las métricas en que se deben analizar las eficiencias en las plataformas de múltiples lados.