Hovenkamp y Motta: La importancia de entender el self-preferencing y foreclosure para tratar con las plataformas

18.10.2023

CeCo Chile

El self-preferencing se refiere a situaciones en que una plataforma integrada favorece sus productos o servicios, en desmedro de aquellos ofrecidos por terceros independientes que compiten con esta.

A la fecha, existen numerosos ejemplos de self-preferencing en los denominados “mercados digitales”, que han levantado preocupaciones en las agencias de competencia de EE.UU. y Europa. Sin embargo, el asunto también ha llamado la atención de los reguladores, quienes han propuesto, y en algunas jurisdicciones aprobado, una serie de regulaciones ex ante que buscan, entre otras cosas, prohibir el self-preferencing (ver notas de CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”; Reino Unido: El proyecto de ley sobre mercados digitales, ¿resucitando al Leviatán?; e investigación: Vanguardia Alemana en Libre Competencia: Comentario al Proyecto de Ley de Digitalización (GWB-10)).

En esta nota, analizamos dos artículos académicos que abordan el fenómeno del “selfpreferencing” en el contexto de las plataformas digitales: Por un lado, el artículo “Antitrust and Self-Preferencing”, del abogado estadounidense Herbert Hovenkamp; y, por otro, el artículo “Self-preferencing and foreclosure in digital markets: Theories of harm for abuse cases”, del economista europeo Massimo Motta.

Hovenkamp analiza el self-preferencing desde el enfocement estadounidense, resaltando los riesgos que una regulación excesivamente prohibitiva podría aparejar en el contexto del debate del proyecto de ley de ese país llamada “American Innovation and Choice Online Act” (AICOA). Por su parte, Motta combina modelos económicos con casos emblemáticos europeos de abuso de posición dominante en plataformas digitales para demostrar que, en estos casos, el cierre del mercado (foreclosure) producido por los agentes tuvo una justificación económica racional.

Hovenkamp: los enfoques regulatorios para prohibir el self-preferencing

En su artículo, el abogado analiza los riesgos de dictar una regulación deficiente, sobre la base de los aprendizajes de la jurisprudencia norteamericana en materia de prohibición de self-preferencing.

El riesgo de una mala regulación

Según Hovenkamp, el self-preferencing solo sería problemático si es llevado a cabo por un agente dominante y mediante un producto o servicio respecto del cual se es dominante (en el mercado relevante). Lo anterior, puesto que solo bajo estas condiciones se podría verificar un efecto exclusorio dañino para la competencia.

Actualmente, en EE.UU. se está tramitando el proyecto de ley AICOA que, entre otras cosas, prohibiría ex ante a los grandes conglomerados digitales incurrir en conductas de self-preferencing. Las empresas sujetas a esta normativa se conocen como “Plataformas Cubiertas” (covered platforms).

Según el abogado, este proyecto adolece de dos problemas fundamentales. El primero es que limitaría su alcance solo a plataformas digitales. El segundo es que la prohibición de self-preferencing se aplicaría independientemente de la dominancia que tenga la Plataforma Cubierta en un mercado específico, o los efectos que la conducta pueda generar.

Respecto del primer punto, el problema es que el criterio para designar a una empresa como Plataforma Cubierta se define según la “naturaleza del servicio”. Específicamente, las Plataformas Cubiertas solo serían aquellas que, entre otras cosas, presten servicios de manera online, dentro de un catálogo de servicios listados por la propia ley.

Así, por ejemplo, según Hovenkamp, aun cuando Amazon y Walmart puedan tener niveles de ventas similares en el sector retail, el hecho de que Amazon tenga una alta presencia digital, y que Walmart no, implicaría que solo Amazon se vería sujeto a una prohibición ex ante.

Además, esta situación podría generar distorsiones competitivas en mercados en que la competencia entre plataformas digitales y retailers físicos se produzca de forma efectiva (p. ej., en el caso de los libros, si bien Amazon concentra el 67% de las ventas de eBooks, solamente un 36% de las ventas totales de libros corresponden a eBooks).

Respecto del segundo punto (ámbito de la prohibición de self-preferencing), el problema es el opuesto. Las Plataformas Cubiertas serían aquellas que presten los servicios de plataforma online, y que además cumplan con un determinado umbral de audiencias y de ventas o capitalización bursátil. En este sentido, cualquier producto o servicio ofrecido por la Plataforma Cubierta, se regiría por la prohibición, ex ante, de hacer self-preferencing, sin distinciones.

Lo problemático aquí es que prohibir toda clase de self-preferencing, independientemente de los efectos que esta conducta pueda generar, puede ser dañino si solo algunas empresas “selectas” son las que tienen esta restricción, a pesar de que no detenten poder de mercado en el mercado relevante de que se trate. Así, por ejemplo, Microsoft probablemente sería una Plataforma Cubierta, por el gran número de usuarios de su sistema operativo (Windows OS), pero la prohibición de self-preferencing se extendería también a su servicio Bing (que actualmente representaría menos del 3% del mercado de buscadores en línea).

Además, prohibir cualquier hipótesis de self-preferencing puede incrementar los costos de ofrecer productos de terceros dentro de la plataforma (p. ej., la plataforma tendría que asegurarse que sus productos propios se ofrezcan con la misma visibilidad que los productos de terceros, y debería abstenerse de implementar servicios o condiciones de comercialización que puedan generar discriminaciones en perjuicio de los productos de terceros)). En este sentido, la regulación podría generar incentivos para que las empresas busquen integrarse verticalmente (es decir plataforma-retailer), en lugar de optar por vender los productos de terceros. Este resultado, sin embargo, contradeciría una premisa fundamental para Hovenkamp: negarse a vender productos de terceros es más exclusorio que otorgar preferencia a los propios.

El enforcement estadounidense en materia de selfpreferencing

Sin perjuicio de su visión crítica del proyecto de ley AICOA, Hovenkamp reconoce que el acercamiento jurisprudencial de EE.UU. puede llegar a ser muy restringido.

Según explica, la experiencia estadounidense en estas materias habría llevado a que, para poder ser condenado por self-preferencing en EE.UU., la conducta deba, a su vez, “asimilarse” a alguna otra figura prohibida por el derecho antitrust (ver nota CeCo relacionada: Self-preferencing y facilidad esencial: Reflexiones desde Brasil). En este sentido, aún existiendo una plataforma dominante, que lleve a cabo una conducta de self-preferencing  en el mercado del producto respecto del cual es dominante, esta conducta debería subsumirse a: (i) un acuerdo de exclusividad; (ii) una venta atada; (iii) descuentos condicionales; (iv) una conducta de discriminación entre dos compradores independientes; o (v) una negativa de venta.

El problema es que ninguna de estas hipótesis, según Hovenkamp, alcanzaría a cubrir los casos de self-preferencing que consistan en meras diferencias de trato en la manera de ofrecer los productos a los consumidores (p. ej., que el producto de la plataforma aparezca como una “oferta destacada”, mientras que los de terceros competidores se muestren en segundo plano). Sin embargo, para el abogado este escenario sería preferible al propuesto por la prohibición general de self-preferencing de la Ley AICOA, que no considera si el agente es o no dominante en el mercado del producto favorecido por la conducta. En palabras de Hovenkamp “no existe un buen sustituto para la investigación, por producto en específico, del poder de mercado y el daño competitivo de cualquier tipo de self-preferencing” (traducción libre, p. 18).

Como veremos a continuación, según Motta, el self-preferencing puede ser dañino para la competencia cuando produce el efecto de cierre vertical de mercado. En este sentido, la jurisprudencia europea evidenciaría que existen los incentivos para que las plataformas digitales incurran en esta conducta para lograr dichos efectos.

Motta: Factores que favorecen el foreclosure

Según el economista, el análisis de la jurisprudencia europea pone en jaque la teoría de la Escuela de Chicago, conocida como ‘one monopoly profit’, según la cual un monopolista integrado verticalmente puede tener la habilidad, pero no el incentivo, de excluir a los competidores independientes que compiten con su filial en el mercado aguas abajo.

Según esta teoría, el monopolista no tiene incentivos para excluir competidores independientes en el mercado aguas abajo pues, de hacerlo, extraería menos renta por la venta de su insumo. Sin embargo, en opinión de Motta, existen al menos tres factores que invalidan esta teoría: (i) la extracción imperfecta de rentas; (ii) las restricciones verticales dinámicas; y, (iii) el aumento de costos de la competencia.

La extracción imperfecta de rentas se refiere a que, debido a la forma en que las plataformas digitales financian su modelo de negocios, se producen incentivos para que el dueño de la plataforma busque formas alternativas de extraer rentas, tales como el cierre de mercado de sus competidores independientes (ver nota CeCo “Plataformas digitales y take rates”).

Por otro lado, las restricciones verticales dinámicas aluden al hecho de que los dueños de las plataformas muchas veces incurren en conductas exclusorias por miedo a que los competidores actuales o potenciales puedan amenazar su posición de dominio. Esto supone un análisis dinámico de los mercados, cuya estructura puede cambiar en el corto o mediano plazo tras la irrupción de competidores innovadores.

Por último, el aumento de costos de la competencia se enmarca en el contexto de una plataforma dominante (“U₁” en la Figura 1), integrada verticalmente con una filial que compite en el mercado aguas abajo (“D₁”). Tanto la plataforma (aguas arriba) como su filial (aguas abajo) son disciplinados por competidores independientes; es decir, no integrados verticalmente entre ellos). se enfrentan con un competidor en sus respectivos mercados (“U_R” y “D₂”, respectivamente).

Bajo estas circunstancias, la plataforma dominante U₁ puede comprometerse a no suministrar sus servicios al competidor independiente D₂ (conducta exclusoria), de modo que este último se vea obligado a suministrarse del otro proveedor aguas arriba U_R.

Figura 1: Cierre de mercado vertical

Nota: La plataforma dominante (“U1”), integrada verticalmente con su filial “D1”, se compromete a no suministrar sus servicios a un competidor independiente del mercado aguas abajo (“D2”). Fuente: Motta (2023).

Luego, como D₂ solo puede comprarle a U_R, pierde poder de negociación frente al mercado aguas arriba. Esto hace que el precio que paga por el insumo sea mayor, volviéndose menos competitivo (U_R le cobra el precio más alto posible a D₂, porque este no tiene otra alternativa). De esta forma, la plataforma integrada enfrenta menor presión competitiva en el mercado aguas abajo porque aumenta los costos de su competidor independiente, favoreciendo su posición de dominio.

En lo que sigue, se analizarán estos tres factores a la luz de casos emblemáticos de abuso de posición dominante en mercados digitales.

Extracción imperfecta de rentas: Google

En el conocido caso Google Shopping, la Comisión Europea impuso una multa récord (en ese entonces) a la gigante tecnológica, tras demostrar que esta había ajustado su algoritmo para favorecer la visibilidad y posicionamiento de su servicio de comparador de precios (Comparison Shopping Service o CSS) en la página de resultados de su motor de búsqueda (Search Engine Results Page o SERP), relegando el posicionamiento que tenían los CSS de su competencia en el buscador de Google (ver nota CeCo “La primera victoria de Vestager contra Google”).

De acuerdo con Motta, un aspecto clave en este caso es que Google no les cobra a los dueños de páginas web de terceros por incluirlos en su SERP, como tampoco les cobra a los usuarios por acceder a estos sitios desde su buscador. En cambio, su financiamiento se basa en atraer usuarios a sus servicios y exponerlos a anuncios publicitarios, subastando luego los respectivos espacios publicitarios entre las empresas interesadas (ver nota CeCo “DoJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital”).

Luego, como Google no puede extraer rentas de forma directa de sus usuarios o los dueños de páginas de terceros, busca maneras alternativas de aumentar sus rentas. En opinión del economista, esto fue justamente lo que hizo Google: al promover su propio CSS, aumentó el flujo de usuarios que llegaban a las páginas de vendedores desde su servicio, incrementando sus ingresos.

Por otro lado, Motta comenta que se podría pensar que otra de las razones de por qué Google modificó su algoritmo fue el miedo de que los usuarios se fidelizaran con un CSS de la competencia, y dejaran de utilizar su motor de búsqueda para comparar precios (ingresando directamente a la página de su competidor), todo lo cual habría perjudicado el rendimiento de su buscador.

Según el académico, este mismo razonamiento se podría aplicar al caso Google Privacy Sanbox, donde la autoridad de competencia del Reino Unido (CMA) temió que Google se eximiera de su nueva política de privacidad, que consistía en que su navegador web, “Google Chrome”, ya no permitiría que los sitios web utilicen cookies de terceros (ver nota CeCo: Cuando libre competencia y privacidad se tocan: Google y su reciente acuerdo con la CMA).

Así, según Motta, en caso de que esta política no se aplicara a Google, la compañía tendría acceso a información detallada de los usuarios que sus competidores no tendrían, dándole una ventaja significativa en el mercado de publicidad digital, que es donde Google obtiene su financiamiento.

Restricciones verticales dinámicas: Facebook

Respecto a las restricciones verticales dinámicas, Motta se refiere al caso de Facebook en Estados Unidos, donde la FTC demandó a la compañía por mantener su posición de dominio a través de la adquisición de potenciales competidores innovadores (WhatsApp e Instagram), y por imponer políticas que restringían la interoperabilidad entre Facebook y otras aplicaciones (ver nota de CeCo: Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook).

De acuerdo con el economista, las políticas aplicadas por Facebook para restringir la interoperabilidad buscaban impedir el desarrollo o crecimiento de otras aplicaciones en el futuro (tales como Path, Circle y Vine), evitando que estas pudieran socavar su posición de dominio en el mercado de redes sociales personales.

Aumento de los costos de la competencia: Amazon

En el marco de las estrategias aplicadas por plataformas integradas para aumentar el costo de sus competidores, Motta alude al caso de Amazon en Italia. La autoridad de competencia de este país (ICA) acusó a Amazon de ofrecer condiciones ventajosas a los vendedores independientes que utilizaran sus servicios de logística (estrategia conocida como ‘Fullfield By Amazon’ o FBA), poniendo en desventaja a aquellos vendedores que quisieran contratar estos servicios de terceros.

Entre los beneficios de la FBA, se incluye: eximirse de sanciones por rendimientos negativos, acceso a clientes Prime, acceso exclusivo a eventos promocionales (Black Friday, Back to Scohol, Prime Day), mayor probabilidad de ganarse el BuyBox (ver nota CeCo: FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?).

La ICA consideró que la conducta de Amazon aumentó el costo de los vendedores independientes que no contrataban sus servicios de logística, al no tener acceso a los mismos beneficios de sus competidores. Esta conducta no solo afectaba a los usuarios de la plataforma (compradores) y a los vendedores independientes, sino que también a los competidores de Amazon (actuales y potenciales) que ofrecían servicios de logística.

Según el economista, la exclusión de otros proveedores de servicios de logística es clave, pues también evita una amenaza competitiva en el mercado de plataformas propiamente tal: debido a que el éxito de una plataforma depende en gran medida de la calidad de sus servicios de logística, al socavar la competencia en este ámbito se evita que, en el futuro, estos servicios se expandan y creen sus propias plataformas para competirle a Amazon.

Consideraciones finales

Los casos señalados por Motta dan cuenta de que los entornos digitales poseen aspectos particulares -como su estructura de financiamiento y la amenaza de competidores innovadores- que incentivan a los agentes dominantes a buscar formas alternativas de extraer rentas, tales como la exclusión de competidores independientes en mercados relacionados.

De una lectura conjunta de ambos artículos se desprende que el desafío estaría en lograr políticas regulatorias que permitan adelantar el análisis tradicional del derecho de la competencia, para prevenir que plataformas digitales dominantes incurran en conductas de self-preferencing dirigidas a lograr el cierre del mercado. Lo anterior, específicamente en aquellas instancias en que efectivamente existan los incentivos para esto.

Enlaces relacionados:

Hovenkamp, H. (2023). Antitrust and Self-Preferencing. In Antitrust and Self-Preferencing: Hovenkamp, Herbert. [Sl]: SSRN.

Motta, M. (2023). Self-preferencing and foreclosure in digital markets: theories of harm for abuse cases. International Journal of Industrial Organization, 102974.

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