Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El pasado jueves 8 de diciembre, la Federal Trade Commission (FTC) presentó una demanda ante su tribunal administrativo para bloquear la propuesta de adquisición de Activision Blizzard Inc. -desarrolladora de populares videojuegos tales como “Call of Duty” y “Overwatch”- por parte de la gigante tecnológica, Microsoft Corp., argumentando que la fusión aumentaría los incentivos y capacidades para excluir o degradar los contenidos de Activision de rivales como tales como Sony Corp., lo que afectaría la competencia en el mercado de consolas de alto rendimiento y los servicios de suscripción de videojuegos.
“Microsoft ya ha demostrado que puede retener contenido de sus rivales de videojuegos y lo hará”, afirmó Holly Vedova, directora de la Oficina de Competencia de la FTC: “Hoy buscamos evitar que Microsoft obtenga el control de un estudio de juegos independiente líder y lo use para dañar la competencia en múltiples mercados de juegos dinámicos y de rápido crecimiento”.
El caso de la FTC contra la fusión deberá atravesar una serie de desafíos, toda vez que la jurisprudencia estadounidense ha impuesto una alta carga de prueba a favor de fusiones de carácter vertical. Los recientes intentos fallidos tanto por parte del FTC como del Departamento de Justicia estadounidense –Illumina/Grail, AT&T/Time Warner, UnitedHealth/Change, por nombrar algunos- son ejemplo de ello.
Al mismo tiempo, Microsoft se encontraría actualmente en tres frentes de batalla jurisdiccionales, con investigaciones en fase II pendientes por parte Competition & Markets Authority (Reino Unido) y la Comisión Europea.
La presente nota resume los puntos clave alrededor de la demanda de la FTC para bloquear la fusión Microsoft/Activision.
Hoy en día, la industria de videojuegos (gaming) es la categoría más grande dentro del mundo del entretenimiento, con ingresos que superan con creces a los de las industrias del cine y la música (Marketwatch, 2021). Según describe la FTC, se espera que la industria de videojuegos tenga un valor de más de $170 mil millones en ingresos globales para finales de 2022, cinco veces más que los ingresos de taquilla o “box office” de películas a nivel mundial.
Tanto el contenido como los servicios de videojuegos están disponibles en una variedad de dispositivos, incluidas las consolas de videojuegos, computadores o PC’s y dispositivos móviles. Respecto al mercado de consolas de videojuegos, los últimos 20 años han estado marcados por la presencia de las mismas tres empresas proveedoras: Microsoft (Xbox), Sony (PlayStation) y Nintendo (Switch), con poca o nula entrada de nuevos rivales.
Parte de la dificultad para ingresar y expandirse en el mercado de juegos de consola es la existencia de fuertes efectos de red. Los proveedores de consolas tales como Microsoft compiten para atraer, por un lado, a los usuarios que quieren jugar juegos de alta calidad y, por el otro, atraer contenido creado por los desarrolladores de videojuegos, que quieren expandir su base de usuarios. Consolas con muchos jugadores atraen mejor contenido, lo que a su vez atrae a más jugadores a esa consola, generando un mecanismo de refuerzo que hace difícil la entrada de nuevos participantes sin una gran base de usuarios o cierto nivel de contenido.
De estos tres fabricantes de consolas, PlayStation y Xbox compiten en un segmento de alto rendimiento que incluye solo las consolas tecnológicamente más avanzadas y capaces. En contraste, la Nintendo Switch es típicamente percibida como una consola de menor rendimiento computacional y menor oferta de juegos.
Aguas arriba, el desarrollo de juegos de alto rendimiento emplea un rol central en la industria. Los videojuegos “AAA” o “triple A” hacen referencia a los contenidos más anticipados del año y que normalmente comparten similitudes tales como altos costos de desarrollo, calidad gráfica superior y altos niveles de marketing y promoción.
En este nicho se desempeña Activision Blizzard, conocida por el desarrollo y publicación de exitosas franquicias triple A para distintos dispositivos -incluida consolas-, con títulos tales como “Diablo”, “Overwatch” y “Call of Duty”.
El contenido de juegos de Activision es extremadamente importante en una industria donde la disponibilidad del contenido determina las decisiones de los jugadores sobre qué consolas de videojuegos y servicios comprar.
Cabe destacar que Microsoft está integrada verticalmente, produciendo también sus propios títulos de videojuegos. Al mismo tiempo, la compañía tecnológica es conocida por adquirir constantemente estudios y títulos de terceros para ampliar su oferta, aspecto que, cómo veremos más adelante, ha generado preocupación por parte de autoridades de competencia.
Hasta hace poco, la compra de videojuegos había seguido el modelo convencional tipo “buy-to-play”, en el que el jugador paga la totalidad del juego para luego acceder al software localmente en su consola, PC u otro dispositivo.
En los últimos años, han comenzado a surgir dos disrupciones importantes y estrechamente relacionadas en la industria del juego. La primera es la transición hacia un modelo de suscripción de multi-juegos. A diferencia del modelo tradicional, estos servicios de suscripción permiten a los jugadores acceder a un catálogo de juegos por una tarifa fija, a menudo mensual. El año 2017 Microsoft lanzó su biblioteca de contenido multi-juego, Xbox Game Pass, y ya cuenta con 25 millones de suscriptores en 2022. Xbox Game Pass brinda a los suscriptores acceso ilimitado a una biblioteca de más de 300 juegos propios (“first-party”) y de terceros (“third-party”) sin costo adicional.
El segundo desarrollo importante ha sido la introducción de suscripción de juegos en la nube (“cloud gaming”) que permiten a los jugadores transmitir juegos de alta calidad que se ejecutan en un hardware remoto sin la necesidad de descargar el juego localmente. Dado que el procesamiento del juego ocurre en centros de datos externos, los jugadores pueden jugar utilizando una variedad de dispositivos que pueden ser menos potentes y, a menudo, más baratos que las consolas (como teléfonos móviles o tabletas).
Es en este contexto de transición que atraviesa la industria que, el día 18 de enero de 2022, Microsoft celebró un acuerdo y plan de fusión con Activision Blizzard, por un precio de compra en efectivo de $95 dólares por acción de Activision y un valor total estimado de $68.700 millones de dólares.
Sin embargo, el pasado 8 de diciembre, la Federal Trade Commission (FTC) presentó una denuncia ante su propio tribunal administrativo con la intención de bloquear la fusión, afirmando que ésta tendría la habilidad y los incentivos para retener o degradar el contenido de Activision, lo que disminuiría sustancialmente la competencia en calidad, precio e innovación de producto.
La decisión de bloquear la fusión fue tomada con los 3 votos demócratas a favor (Lina Khan, Rebecca Slaughter y Álvaro Bedoya), mientras que la comisionada Christine Wilson, la única republicana, disintió pero no dio una razón. Las compañías fusionadas prometieron contestar la demanda ante el juez de derecho administrativo de la FTC, D. Michael Chappell.
Según indicó la Global Competition Review, la FTC optó por llevar el caso ante su propio tribunal administrativo y no ante tribunales federales de distrito porque las partes de la fusión no pueden cerrar la transacción mientras el Reino Unido y la Unión Europea continúan sus respectivas investigaciones que, a la fecha, aún se encuentran en Fase II.
A continuación resumimos algunos de los puntos clave de la demanda presentada por la FTC.
La FTC alegó que la potencial fusión tendría la capacidad de reducir sustancialmente la competencia en tres mercados relevantes: (1) las consolas de juegos de alto rendimiento; (2) los servicios de suscripción de bibliotecas de multi-juegos; y (3) los servicios de suscripción de juegos en la nube (cloud gaming).
Respecto al mercado de consolas en particular, la FTC argumentó que el mercado relevante se limitaría sólo a los modelos de consolas de «alto rendimiento», es decir, la Playstation 5 de Sony y la Xbox Series X|S de Microsoft. La Nintendo Switch, por tanto, quedaría excluida del mercado relevante, principalmente por tener un posicionamiento de producto distinto: menor capacidad computacional, diseño portátil, oferta de juegos más “casual” y precio más bajo.
La FTC tampoco incluyó los computadores portátiles para juegos en su mercado relevante, debido a sus costos más altos y su capacidad informática superior. También excluyó a los juegos para móviles por ser menos complejos.
Esta definición de mercado estaría en línea con las conclusiones emitidas por la autoridad de competencia en Reino Unido (CMA) durante la Fase I de investigación de esta misma fusión Microsoft/Activision (14 de octubre de 2022).
Según argumenta la Comisión, la fusión propuesta reduciría la competencia en los mercados relevantes porque la entidad fusionada tendría los incentivos y la habilidad de retener el valioso contenido de juegos de Activision o degradar tal contenido para los rivales de Microsoft. En ese sentido, se trataría de un argumento basado en los efectos exclusorios asociados a un potencial cierre de mercado.
El contenido de juegos AAA son considerados un insumo sustancialmente importante para las consolas de alto rendimiento, los servicios de suscripción a la biblioteca multi-juegos y los servicios de suscripción de juegos en la nube, ya que estos productos utilizan contenido AAA para generar interés en los jugadores, retener a los usuarios e impulsar oportunidades de monetización.
Así, la fusión propuesta daría a Microsoft el control total sobre el contenido de Activision, lo que le daría a Microsoft la capacidad de retener completamente el contenido de Activision de los rivales, aumentar los costos de los rivales, cambiar los términos de acceso al contenido de Activision, o degradar la calidad del contenido de Activision disponible para consolas rivales y servicios de suscripción.
La FTC pone especial foco en la naturaleza “must-have” de las franquicias más populares de Activision, siendo “Call of Duty” particularmente relevante (respecto a los bienes “must-have”, ver nuestra nota CeCo aquí). Lanzado por primera vez hace casi veinte años en 2003, “Call of Duty” es, en palabras de Activision, «una de las franquicias de entretenimiento más exitosas de todos los tiempos».
Esta forma de argumentar guarda una amplia similitud con la defensa dada por el Departamento de Justicia (DoJ) a propósito de la controversial fusión AT&T/Time Warner. En su momento, el DOJ también clasificó a los canales populares en propiedad de Time Warner tales como HBO, CNN y TNT de “must-haves”, tal que acaparar este tipo de contenidos obstaculizaría la competencia con sus rivales aguas abajo. De manera similar argumentó la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en la reciente demanda de VTR contra Canal del Fútbol (al respecto, ver nota CeCo aquí).
Mas aún, estos argumentos son similares a los expuestos por la CMA respecto del efecto de red del mercado de las consolas, donde una consola con muchos jugadores atrae más contenido, lo que a su vez atrae a más jugadores. A la CMA le preocupa que la adquisición de “Call of Duty” en particular y cualquier posible exclusividad en Xbox cree un efecto de red considerable en la plataforma de Microsoft.
En respuesta a teorías de daño similares planteadas por la CMA del Reino Unido, Microsoft dijo en octubre de 2022 que no planeaba eliminar o degradar el acceso a los juegos de Activision, pero que incluso si lo hiciera, perder la franquicia Call of Duty haría poca diferencia, dada la existencia miles de otros títulos en el mercado. Es bastante posible que esta línea de argumentación se vuelva a presentar en el tribunal administrativo estadounidense.
Según Microsoft, la Playstation 5 de Sony es más del doble de popular que la Xbox, por tanto, incluso si todos los jugadores de “Call of Duty” abandonaran PlayStation, la consola seguiría siendo sustancialmente más popular que la suya. En palabras de Microsoft: «The suggestion that the incumbent market leader [Sony], with clear and enduring market power, could be foreclosed by the third largest provider [Microsoft] as a result of losing access to one title is not credible» (GamesIndustry.biz, 2022).
El argumento de la FTC hace además referencia al historial de adquisiciones de Microsoft en esta industria. “Microsoft ya ha demostrado que puede retener contenido de sus rivales de juegos y lo hará”, afirmó Holly Vedova, directora de la Oficina de Competencia de la FTC.
Según identificó la autoridad, Microsoft había prometido en su momento a la Comisión Europea que no se vería incentivado a retener los juegos ZeniMax de sus rivales (Caso M.10001, Microsoft/Zenimax), pero desde entonces ha hecho que títulos tales como “Starfield”, “Redfall” y “Elder Scrolls VI” sean exclusivos de Microsoft.
Cabe mencionar que Microsoft se había reunido con los tres demócratas de la FTC el miércoles 7 de diciembre, en un aparente intento de evitar un litigio. La compañía se habría comprometido a ofrecer la histórica franquicia de juegos Call of Duty de Activision a Sony y otros rivales durante la próxima década. Tal acuerdo, teóricamente habría eliminado (al menos durante el plazo del acuerdo) los potenciales riesgos exclusorios de Microsoft identificados por la FTC.
Sin embargo, las conversaciones no fructificaron. Para la FTC, el controversial historial de Microsoft en materia de adquisiciones generarían suficientes sospechas sobre su compromiso de mantener “Call of Duty” disponible en las consolas PlayStation una vez caducado el acuerdo existente entre Activision y Sony.
La demanda de la FTC contra la fusión se enfrenta a un desafío no menor, considerando de que se trata de una fusión vertical, donde la jurisprudencia estadounidense las ha estimado como menos riesgosas que las fusiones horizontales. Incluso se ha dicho pareciera haber una especie de presunción procompetitiva a favor de las fusiones verticales, que se colgaría principalmente de la eliminación de la doble marginalización como una eficiencia reconocible en este escenario.
Además, la FTC ha fracasado recientemente en casos de fusiones verticales. En septiembre de 2022, el juez administrativo Michael Chappell (quien también verá el caso Microsoft/Activision) rechazó la demanda de la FTC a la fusión vertical de Illumina Inc. y Grail Inc. Chappell sostuvo que la FTC no pudo probar que los rivales en la innovación de tests de cáncer se verían perjudicados post-fusión porque los acuerdos de suministro a largo plazo de Illumina implicaban pocas probabilidades de que Illumina dejara de suministrar a sus rivales. Un razonamiento similar podría darse respecto al acuerdo de Microsoft de mantener abierto el acceso de «Call of Duty» a rivales durante 10 años.
En febrero de 2022, el mismo juez desestimó la demanda de la FTC contra Altria Group y Juul Labs, Inc. Ambos casos mencionados se encuentran actualmente en fase de apelación.
Por otra parte, el escenario para Microsoft tampoco parece ser muy auspicioso. Como se mencionó, la propuesta de fusión ahora tiene tres frentes de batalla jurisdiccionales. En septiembre de 2022, la CMA abrió la fase II de investigación respecto a la fusión, después de que Microsoft se negara a ofrecer remedios para resolver las preocupaciones iniciales de la agencia sobre la competencia naciente.
Dos meses después, la Comisión Europea también inició una investigación, expresando su preocupación de que Microsoft podría limitar a rivales el acceso a juegos de alto rendimiento creados por Activision.
Como generalmente se da con fusiones internacionales de esta envergadura, el timing del caso podría llegar a ser un factor clave para cada autoridad de competencia involucrado, en particular para la FTC, cuya demanda se tornaría cuesta debajo de aprobarse antes la fusión en Reino Unido e la Unión Europea.
Documento – Demanda FTC contra Microsoft/Activision. Ver aquí.
