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Una fusión u operación de concentración es la combinación de dos o más agentes económicos, sea porque uno se integra a la actividad del otro o porque crean un agente económico completamente distinto.
Aunque su definición legal difiere en cada jurisdicción, un criterio distintivo de las fusiones es la pérdida de independencia: una vez llevadas a cabo, las empresas que antes eran autónomas entre sí ahora pasan a tomar decisiones cual si se tratase de un único agente. Además, la nueva estructura normalmente toma una forma estable y permanente en el tiempo.
Las fusiones para el derecho de competencia involucran distintos tipos de transacciones y no solamente a aquellas que se reconocen como tal en derecho comercial o societario. Muchas veces adquisiciones de activos o de acciones, tomas de control o la creación de una nueva sociedad conjunta pueden estar comprendidas en el concepto. Por ello se prefiere el término más amplio de “operaciones de concentración” o simplemente “concentraciones”. Acá se usan todas ellas como sinónimos.
Existen múltiples razones que llevan a las empresas a fusionarse, desde la simple decisión de invertir en un nuevo negocio a motivaciones más complejas. Las fusiones pueden ser alternativas viables para alcanzar economías de escala y de ámbito. Una vez fusionadas, las empresas podrían mejorar sus procesos productivos o reducir sus costos, con el consiguiente bienestar social que genera el proceso competitivo: aumento en las cantidades producidas, innovación y disminución de los precios. Gracias a la sinergia entre activos, plantas productivas o el know how de su personal, la combinación de su cartera de clientes o de ‘culturas’ empresariales, las partes de la operación pueden expandir su alcance, introducir nuevos productos o servicios en el mercado, pueden especializar su producción o desplegar estrategias que aumenten su competitividad.
Por lo mismo, generalmente las fusiones no generan preocupaciones o daños a la competencia, y su potencial lesivo es nulo o limitado. Sin embargo, dependiendo de las circunstancias, podrían resultar anticompetitivas y con ello, perjudicar a los consumidores con peores precios, variedad o calidad de productos y servicios, si se compara con la situación preexistente a la fusión.
Esta ambivalencia ha hecho que la mayoría de los países cuenten con mecanismos formales de control, para compatibilizar la libertad de las empresas con la preocupación de la autoridad de detectar y prevenir casos problemáticos.
Algunos países sujetan la posibilidad de celebrar operaciones de concentración a la aprobación de la autoridad. Sin embargo, para no entorpecer la agilidad que la dinámica de los negocios demanda, normalmente estos procedimientos de control están sujetos a plazos para revisar las transacciones.
Además, dado que muchas operaciones de concentración no tienen efecto alguno en los mercados, las jurisdicciones determinan umbrales (p. ej. de ventas de los agentes o de valor de la transacción) para filtrar los casos que requieren mayor atención y asegurarse que el control recaiga, dentro de lo posible, en aquellas que pueden generar mayor preocupación.
En derecho de competencia suele distinguirse las operaciones de concentración según la relación que existe entre los agentes económicos que la llevan a cabo.
Son operaciones de concentración entre competidores actuales o potenciales. Por ejemplo, una fusión entre dos laboratorios farmacéuticos; o la compra de un supermercado del local de otro supermercado.
Son operaciones de concentración entre agentes económicos que se encuentran en distintos eslabones de una misma cadena productiva. Por ejemplo, si el proveedor de un insumo se integra con uno de sus clientes actuales o potenciales. Así, si una empresa que fabrica cemento se integra con una empresa de hormigón, o un fabricante de tecnología con un desarrollador de softwares, estaremos en presencia de una fusión vertical.
Cuando la concentración no puede considerarse ni horizontal ni vertical, se habla de una fusión de conglomerado. No existe relación alguna entre los mercados donde se desempeñan las partes. Así, por ejemplo, si una firma dedicada a la gestión hotelera adquiere una empresa dedicada a la comercialización de ropa deportiva, no existe –en principio– relación alguna entre los mercados relevantes donde interactúan.
Una fusión puede significar una pérdida significativa en la competencia o un empeoramiento en la estructura del mercado. Gracias a la concentración, las partes podrían alcanzar, mantener o reforzar su poder de mercado y consiguientemente, abusar de los consumidores o excluir a sus competidores.
Para medir estos efectos anticompetitivos, en general las jurisdicciones suelen elegir un estándar sustantivo para evaluar las concentraciones: el test de dominancia o el estándar de reducción sustancial a la competencia (o SLC, por sus siglas en inglés) son los más comunes. También pueden darse casos de estándares híbridos o mixtos.
En general, las jurisdicciones han tendido al estándar de reducción sustancial de la competencia, por centrarse en el estudio de los efectos de la fusión más que en la mera estructura del mercado, y por ser más amplio en el tipo de riesgos que permite evaluar (OECD, 2009). En cualquier caso, términos como “reducción sustancial de la competencia” o “daño sustancial a la competencia” son fórmulas abstractas que requieren de precisión y desarrollo a partir de casos concretos.
A diferencia de lo que sucede con otras conductas estudiadas por la política de competencia, el análisis de fusiones exige proyectar su efecto en el escenario competitivo (salvo que se trate de una evaluación ex post, después de consumada). La integración de dos o más actores que antes operaban de forma independiente cambiará la estructura e incentivos en el mercado, por lo que la evaluación de una concentración siempre involucra un análisis de riesgos o probabilidad de daño a la competencia en el futuro.
Eliminación de competencia actual. Las fusiones horizontales tienen como efecto la desaparición de un competidor. Esta pérdida de disciplina competitiva podría incrementar la habilidad de las partes para afectar unilateralmente alguna de las variables de la competencia (p. ej., aumentar el precio, disminuir la cantidad o calidad de los productos o disminuir la innovación).
En estos casos se habla de riesgos unilaterales (o efectos no coordinados), ya que el nuevo agente económico verá incrementado su poder de mercado como efecto de la fusión y empeorará la competencia. La Comisión Europea lo explica de la siguiente forma:
Por ejemplo, si una de las empresas hubiera subido sus precios antes de la concentración, habría perdido parte de sus ventas en beneficio de la otra empresa participante en la concentración. La concentración pone fin a esta presión competitiva. Las empresas del mismo mercado que no participan en la fusión también pueden beneficiarse de la reducción de la presión competitiva resultante de la concentración, ya que la subida de precios realizada por las empresas que van a fusionarse puede desviar parte de la demanda hacia sus competidores, para los que también puede resultar rentable subir los precios” (Comisión Europea, 2004).
Distintos elementos son analizados para diagnosticar adecuadamente la probabilidad de efectos unilaterales. Entre ellos, las cuotas de mercado de los actores, la cercanía competitiva entre los actores que se fusionan, los costos de cambio de los clientes, la reacción de los competidores, y las condiciones de entrada y expansión.
Aunque es estándar tratar este riesgo unilateral como el aumento de la probabilidad de que los precios suban, otras variables competitivas pueden verse igualmente impactadas, dependiendo el caso y su contexto, como la cantidad, la calidad o la innovación (OECD, 2018).
Sobre el efecto de fusiones en la variable innovación, ver Nota CeCo “Fusiones versus Innovación: ¿Una relación de enemistad?” (2020).
Eliminación de competencia potencial. Aunque la fusión no se presente entre competidores actuales, otro de los riesgos analizados es la posibilidad de que la fusión neutralice la competencia potencial, esto es, bloquee una alternativa o proyecto que era una amenaza cierta para las incumbentes (p. ej. el ingreso de un nuevo producto o servicio).
En las directrices europeas sobre concentraciones horizontales se señala que deben cumplirse dos condiciones básicas: (i) “debe tratarse de un competidor potencial que ejerza una presión competitiva significativa o que muy probablemente se hubiera convertido en un competidor efectivo”; y (ii) “no debe haber un número suficiente de competidores potenciales alternativos que estén en condiciones de ejercer una presión competitiva suficiente tras la concentración” (Comisión Europea, 2004).
Aunque es una doctrina que se ha estudiado en derecho de competencia desde hace tiempo (v.g., US. vs Marine Bancorporation, 1978), estas teorías de daño han recobrado importancia el último tiempo a propósito de la alerta sobre posibles “adquisiciones asesinas” (killer acquisitions) en las industrias donde la innovación es la principal variable competitiva (p. ej. farmacéutica o mercados digitales).
Los riesgos o efectos coordinados apuntan al incremento de la posibilidad de un resultado colusivo tras la fusión. Bajo esta teoría de daño, la disminución del número de competidores vuelve más probable que los actores que permanecen en el mercado se coordinen explícita o tácitamente, o, incluso sin acuerdo, incremente su interdependencia.
En otras palabras, la fusión facilita la coordinación entre los agentes que permanecen en el mercado. Se suele decir que este comportamiento es más probable en industrias con ciertas características
En efecto, el control de fusiones puede ser una herramienta útil para prevenir la gestación de colusiones o equilibrios oligopólicos (Baker y Farrell, 2020).
En términos generales, las fusiones verticales se estiman menos riesgosas que las fusiones horizontales. Esto es así, dado que la integración de agentes que se encuentran en distintos eslabones de la cadena productiva puede tener un efecto positivo en el bienestar, derivado de las eficiencias de una mejor coordinación entre dos agentes que antes operaban de manera independiente.
Con todo, las fusiones verticales también pueden dar lugar a riesgos específicos, dependiendo de la posición que ocupen los agentes económicos en los mercados aguas arriba y aguas abajo, y de sus habilidades e incentivos para incurrir en ciertas estrategias.
En efecto, la preocupación por las fusiones verticales ha ido en aumento en años recientes, especialmente en las industrias tecnológicas, de medios o de telecomunicaciones (OECD, 2019).
Cierre vertical de insumos o bloqueo de insumos (input foreclosure): bajo esta teoría de daño, la entidad fusionada tendría control sobre un insumo relevante para sus rivales en el mercado aguas abajo y por la vía de bloquear su acceso, o encarecerlo, terminaría perjudicando la competencia.
Respecto al análisis de este tipo de riesgos, ver la guía británica en la materia UK CMA, 2020.
Cierre vertical de clientes o bloqueo de clientes (customer foreclosure): bajo esta teoría de daño, la entidad fusionada tiene un poder de compra tal que puede canalizar las ventas de sus rivales aguas arriba hacia su unidad integrada, y perjudicar con ello a sus competidores, que se vuelven menos competitivos en general para atender a sus otros clientes. La estrategia puede ser derechamente una negativa de compra o bien, la presión a la baja de los precios de compra.
Respecto al análisis de este tipo de riesgos, ver la guía británica en la materia, UK CMA, 2020.
Además, dependiendo de las circunstancias específicas, las fusiones verticales igualmente pueden dar lugar a riesgos de coordinación. Esto sucederá, por ejemplo, si la fusión incrementa en demasía la capacidad de monitoreo de la empresa fusionada sobre sus rivales o la transparencia en el mercado.
Tradicionalmente, el principal riesgo de las fusiones de conglomerado es que se genere el cierre de uno de los mercados donde opera la entidad fusionada, a través de estrategias de empaquetamiento o venta atada. Para que esto suceda, es necesario que una de las partes tenga poder de mercado en alguno de los mercados donde opera.
El último tiempo, con la emergencia de los mercados digitales, las teorías de daño de fusiones de conglomerado también han cobrado nueva fuerza (OECD, 2020).
Como ya señalamos, muchas veces las fusiones tienen efectos benéficos en el bienestar visto como un todo o en el bienestar de los consumidores, ya que pueden incrementar la capacidad competitiva de los agentes que se fusionan, a través de ahorros o sinergias específicas. Por ejemplo, si la fusión permite alcanzar economías de escala o economías de ámbito, tendrá un efecto positivo que contrasta con el tipo de efectos anticompetitivos antes descrito.
Por este motivo, el control de fusiones muchas veces es caracterizado como un ejercicio de balance o ponderación de riesgos y eficiencias, en el que la autoridad debe determinar cuál efecto es el que prevalecerá.
En general, dependiendo de cada jurisdicción, las partes pueden (o tienen la carga de) defender sus operaciones de concentración en base a las eficiencias que generará. El valor que cada sistema asigne al bienestar general o al bienestar del consumidor, también incidirá en cuáles son los criterios que la autoridad tendrá en cuenta a la hora de calibrar estas eficiencias.
En Estados Unidos, por ejemplo, la guía conjunta del Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission (DOJ y FTC, 2010) admiten que, para poder darles peso en el análisis, las eficiencias han de ser:
Las directrices europeas, por su parte, añaden que “las eficiencias deben ser sustanciales y producirse con prontitud y han de beneficiar, en principio, a los consumidores de aquellos mercados de referencia en los que, de lo contrario, probablemente surgirían problemas de competencia” (Comisión Europea, 2004).
Los remedios o medidas de mitigación son condiciones que se incorporan para dar por aprobada la operación de concentración y mitigar los riesgos identificados. Se trata de situaciones en que los riesgos son acotados y pueden diseñarse mecanismos formales para prevenirles.
Para más detalles sobre remedios o medidas de mitigación ver aquí.
En Chile, el control de operaciones de concentración fue establecido por la reforma de 2016 (Ley 20.945) y constituyó un avance regulatorio considerable dentro de nuestro régimen de protección de libre competencia. Su regulación fue incorporada en el Título IV del DL 211.
La reforma estableció un procedimiento administrativo ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que permite la comunicación, intercambio y colaboración entre quienes notifican la operación y la autoridad, y fijó plazos acotados del procedimiento de investigación. Para casos de prohibición, estableció también un procedimiento de revisión ante el TDLC y de manera excepcional, ante la Corte Suprema.
En 2021, la FNE actualizó su Guía para el análisis de operaciones de concentración horizontales, con los criterios del análisis sustantivo que efectúa durante el procedimiento (Ver «Todo sobre la nueva Guía de operaciones de concentración de la FNE»).
En Chile sólo deben notificarse las concentraciones cuando los agentes económicos sobrepasen los umbrales de ventas fijados por la FNE. Los actuales umbrales están fijados por la Resolución Exenta 157 de 25 de marzo de 2019.
La FNE ha publicado distintas guías para orientar a las partes acerca de su deber de notificación. En particular, resultan informativas:
Igualmente, las partes tienen la posibilidad de notificar voluntariamente, sometiéndose al mismo procedimiento.
Además, a contar del 2021, la FNE dispone de un procedimiento de pre-notificación (ver Instructivo de Pre-Notificación) que incorpora una etapa formal a disposición del público para resolver dudas sustantivas y de procedimiento para futuras notificaciones.
Ver también «Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE».
Los plazos de revisión se encuentran establecidos por ley y corresponden a:
Si la autoridad no dicta una resolución en el plazo asignado, las operaciones se entienden automáticamente aprobadas.
Una vez iniciada la investigación, la posibilidad de que estos plazos puedan extenderse dependerá siempre de la voluntad de las empresas notificantes. Si las compañías ofrecen medidas de mitigación, el plazo se suspende por 10 días hábiles adicionales si la presentación tiene lugar durante la Fase 1, o por 15 días hábiles adicionales si tiene lugar durante la Fase 2.
Los plazos también pueden suspenderse por una vez en cada Fase, por acuerdo entre las partes notificantes y el Fiscal.
Las partes tienen el deber de acompañar en la notificación los antecedentes que permitan identificar la operación y evaluar preliminarmente eventuales riesgos a la libre competencia.
En Chile, estos antecedentes se encuentran enlistados en el Reglamento del Ministerio de Economía de 2021 dictado al efecto, que busca que la autoridad tenga la mayor cantidad de antecedentes de las partes para el análisis de la operación.
En este mismo Reglamento se distinguen una notificación ordinaria y una notificación simplificada. Esta última requiere sustancialmente menos antecedentes que la notificación ordinaria, por tratarse de concentraciones donde no existe superposición en la oferta de los agentes económicos (horizontal ni vertical) o la participación de mercado de las entidades tiene una escasa importante.
Si la FNE estima que no se ha dado cumplimiento al Reglamento, emite una resolución que declara la falta de completitud de la notificación. Luego, las empresas notificantes tienen 10 días hábiles para subsanar sus errores y complementar la información aportada. Una vez complementada la notificación, la FNE vuelve a tener otros 10 días hábiles para determinar si procede dar inicio a la investigación o si las partes deben complementar nuevamente su notificación.
Si la FNE determina que la notificación satisface todos los antecedentes a acompañar, dicta una resolución de inicio de investigación y sólo entonces comenzarán a correr los plazos legales.
En 2021, la FNE publicó un nuevo formulario de notificación, que pormenoriza las exigencias del Reglamento.
Una vez terminada la investigación de la FNE, en Fase 1 o Fase 2, la autoridad puede determinar que la operación sea aprobada de manera pura y simple, o condicionada a medidas de mitigación o remedios que hayan sido ofrecidos por las partes.
Encontrándose en Fase 2, la autoridad puede determinar también la prohibición de la operación, cuando estime que la misma tiene aptitud para reducir sustancialmente la competencia.
Silencio positivo: Si la FNE no toma ninguna decisión en el periodo asignado, se entiende que ha aprobado la operación.
La única posibilidad de controlar la decisión de la FNE se da ante el TDLC, y sólo pueden pedirlo las partes notificantes, a través del recurso de revisión especial.
Este recurso debe interponerse dentro de 10 días contados desde la notificación de la resolución que prohibió la operación de concentración.
Una vez interpuesto, el TDLC ordena al Fiscal Nacional Económico remitir el expediente de investigación y cita a una audiencia pública. Luego de 60 días desde esta audiencia, el TDLC debe decidir si confirma o revoca la resolución de la FNE.
Si confirma la decisión de prohibición, no existen nuevos recursos. Si revoca la decisión, y el TDLC resuelve la aprobación pura y simple o que la operación debe sujetarse a las últimas medidas ofrecidas por las partes, tampoco existen ulteriores recursos. Pero si el TDLC decide imponer medidas distintas, entonces cabe el recurso de reclamación ante la Corte Suprema, promovido por las partes o el Fiscal Nacional Económico.
