¿Qué se sigue del retiro de las Vertical Merger Guidelines por parte de la Federal Trade Commission? | CeCo Newsletter

¿Qué se sigue del retiro de las Vertical Merger Guidelines por parte de la Federal Trade Commission?

29.12.2021
Mauricio Garetto B. Abogado U. de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Oxford. LL.M., London School of Economics and Political Science. Se ha desempeñado como abogado asociado en Ferrada Nehme, como asesor jurídico en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, y en la División de Fusiones y Estudios de la Fiscalía Nacional Económica.

El 15 de septiembre de 2021, la Federal Trade Commission (uno de los dos órganos públicos encargados de fiscalizar el derecho de la competencia en Estados Unidos), comunicó el abandono de su Guía para el análisis de operaciones de concentración verticales de 2020 (Vertical Merger Guidelines 2020), adoptada hace apenas un año (en julio de 2020), en conjunto con el Departamento de Justicia (a saber, la otra agencia competente). ¿La razón? La convicción por parte del órgano superior de la FTC en cuanto a que tales documentos (ver la guía aquí) expresan “teorías económicas poco robustas, no respaldadas por el derecho ni la realidad de los mercados”, lo que justificaba evitar tanto que los agentes de mercado como los tribunales se basaran en un enfoque defectuoso (ver el comunicado de la FTC aquí). El foco principal de críticas recayó en el tratamiento de las eficiencias de operaciones de concentración verticales en la guía, especialmente la eliminación de la doble marginalización.

La justificación de la decisión -que es el resultado de una votación dividida por parte del órgano superior la FTC- y el debate a que esta última ha dado lugar han sido analizados en una nota previa de CeCo (ver “El debate en torno al retiro de la Guía de Fusiones Verticales estadounidense”, disponible aquí). Sobre la base de dicha pormenorizada exposición quisiera muy brevemente proveer elementos de contexto adicionales para comprender la medida y volver sobre algunas de las discusiones asociadas a la determinación de la autoridad.

¿Una decisión sorprendente?

A simple vista, la decisión de la FTC pudiera parecer sorprendente. ¿Cómo es que a tan solo un año de dictar sus lineamientos en la materia (y menos de un año en el caso del comentario interno de fiscalización, también retirado) la Comisión decide unilateralmente echar pie atrás? ¿No afecta ello el esfuerzo por otorgar mayor certeza mediante esta clase de instrumentos? La pregunta es pertinente, pero la sorpresa resulta, en rigor, injustificada. Tres claves permiten comprender por qué ella no es novedosa o disruptiva como pudiera, a primera vista, aparentar.

La primera apunta a la propia realidad institucional norteamericana y, en particular, a la tónica de su operación en las últimas décadas. Como suelen expresar algunos comentaristas en dicho país, “las elecciones importan”. No solo ahora. De un tiempo a esta parte, ellas han tenido consecuencias observables para las políticas de fiscalización de competencia implementadas por la FTC y el DOJ. Conviene recordar, por ejemplo que la administración de Barack Obama abandonó los lineamientos sobre prácticas de monopolización adoptados durante la presidencia de George Bush (los que expresaban, a su vez, diferencias de aquellos seguidos bajo la administración anterior). De modo similar y no a mucho tiempo de su haberse iniciado, la administración de Donald Trump desechó la guía de remedios para operaciones de concentración adoptada durante la presidencia de Barack Obama.

El retiro de la Guía sobre operaciones de concentración verticales por parte de la administración de Joe Biden puede ser vista como parte de ese mismo patrón. En rigor, el mismo se enmarca en una revisión más general y profunda de las guías de fiscalización operativas en la actualidad, proceso que ha significado también el abandono de otros instrumentos internos. Lejos de constituir una novedad, la “politización” acusada en la declaración de los comisionados Phillips y Wilson -quienes se opusieron al retiro de la guía- es un rasgo que, hasta cierto punto, nunca ha sido ajeno a la institucionalidad norteamericana. En efecto, si con tal etiqueta se pretende referir específicamente el cambio de instrumentos de fiscalización como resultado de un cambio presidencial, cabría prevenir que en realidad es un rasgo que ha acompañado la práctica de las autoridades de competencia norteamericanas en las últimas décadas.

La segunda clave para entender el giro de la FTC reside en la propia génesis de las Vertical Merger Guidelines 2020. Aunque ellas fueron el fruto de un amplio proceso de revisión y consulta pública, ya en ese entonces podían verse importantes diferencias de enfoque entre los comisionados de la FTC. Los comisionados demócratas (Slaughter y Chopra) habían dejado entrever numerosas diferencias metodológicas con aquellos nombrados con apoyo republicano durante la discusión de borradores de la guía. Y ninguno de ellos votó a favor de su adopción en 2020 (la que fue aprobada, por tanto, por tres votos contra dos, habiendo en ese entonces mayoría republicana en la Comisión). En esa oportunidad, tanto Chopra como Slaughter habían formulado críticas a tales lineamientos. El primero criticó el reconocimiento de eficiencias cuya materialización es contingente. Slaughter, en tanto, enfatizó que era tiempo de abandonar afirmaciones que inducen al error, tales como “las operaciones de concentración verticales son casi siempre procompetitivas”. La pregunta por qué rol debe asignarse a las eficiencias típicamente asociadas a operaciones verticales para su evaluación es una cuestión que viene dividiendo aguas entre los altos cargos de la Comisión. Si alguna vez hubo un consenso en la materia, el mismo viene revelando desde hace un tiempo, al menos a un nivel más fino, síntomas de erosión.

La tercera clave para comprender la determinación de la autoridad la provee una nueva corriente de reflexión que ha ganado especial fuerza en los últimos años, cuyo foco es cuestionar si acaso los niveles de fiscalización y tolerancia frente a operaciones de concentración en el pasado han sido o no adecuados. Un número creciente de voces críticas ha puesto en duda la suficiencia de los mecanismos tradicionales de control, especialmente en el contexto de mercados digitales y gigantes tecnológicos. En dichos mercados, los principales actores económicos han ejecutado agresivos planes de adquisición de agentes emergentes (o sus principales activos). En algunos casos ello ha importado inhibir competencia potencial, pero existen dudas con respecto a si la distinción entre efectos horizontales y verticales de las operaciones de concentración captura bien todos los riesgos asociados (ver nota CeCo “Fusiones y adquisiciones efectuadas por gigantes tecnológicos”, aquí). Con el tiempo, ello ha llevado también a la discusión de algunas propuestas de reforma institucional en Estados Unidos y Europa cuya materialización específica -si la hay- está aún por verse (ídem).

Los argumentos de la decisión y las críticas

Considerando todo lo anterior, la decisión de la Federal Trade Commission no parece especialmente sorprendente. Más aún, como se anticipara, cuando ella parece ir acompañada de una tendencia en la literatura a cuestionar si acaso el enfoque adoptado para evaluar fusiones en ciertos mercados no ha sido exageradamente laxo en el pasado. No obstante, la nueva posición de la FTC no ha estado exenta de críticas, las cuales han nutrido discusiones en diversos ámbitos. Me referiré sólo a dos: (i) la cuestión institucional de haber actuado la FTC en solitario y (ii) la discrepancia sustantiva en relación con el rol de eficiencias, en particular la eliminación de la doble marginalización.

A nivel institucional, la pregunta más obvia es por qué la Comisión decidió actuar sola en esta materia, sin adoptar conjuntamente una decisión con el DOJ, aunque ello supusiera esperar. Las propias guías elaboradas en conjunto con el DOJ pueden ser vistas como un esfuerzo de coordinación administrativa destinado a evitar la aplicación de criterios disímiles por parte de órganos con competencias concurrentes. Al reabrir la posibilidad de aplicación de criterios disímiles, el abandono de las Vertical Merger Guidelines parece, otras cuestiones constantes, indeseable.

La pregunta, no obstante, es si acaso hay otras razones que pudieran compensar ese riesgo y justifiquen que la FTC siga su propio criterio. Y es importante observar que dicha pregunta no puede ser respondida sin considerar (i) qué justifica la existencia de dos órganos con competencias en la misma materia y (ii) cuál es la función primordial y el estatus normativo de las Vertical Merger Guidelines (¿expresan ellas, más bien normas orientadas a reducir la discrecionalidad administrativa o proveen simplemente un resumen lo más fiel posible de aquellas técnicas implementadas por la autoridad, cuya actuación está sujeta a estándares legales?). Así, por ejemplo, si la existencia de dos agencias con competencias sobre una misma materia opera como un mecanismo orientado a ejercer controles recíprocos, ciertas (no todas) discrepancias de criterio pueden ser vistas como parte del despliegue de esos controles, lo que puede gatillar nuevos criterios compartidos, tras un nuevo esfuerzo de coordinación. Por su parte, si a una agencia efectivamente le es reconocida cierto ámbito de discreción para seguir una determinada política de fiscalización, parece preferible que sus lineamientos reflejen fielmente la política de fiscalización que ella sigue, antes que disfrazar mañosamente dicha política en instrumentos que no comparte una nueva dirección.

A nivel sustantivo, la principal pregunta es si acaso la Comisión, en su repudio al enfoque de eficiencias seguido en las Vertical Merger Guidelines 2020, no ha ido demasiado lejos. Recuérdese que la nueva decisión de la FTC criticó a los lineamientos de 2020 como incompatibles con la Clayton Act (es decir, los calificó de ilegales) y aseveró que el modelo económico que predice que la eliminación de la doble marginalización está acotado a hipótesis de hecho especialmente específicas o restringidas. Esta última tesis -no obstante- ha supuesto una lluvia de críticas. Carl Shapiro y Herbert Hovenkamp, por ejemplo, manifestaron que las aseveraciones de la FTC a este respecto son simplemente incorrectas y que obvian teoría microeconómica firme desde los años cincuenta (ver el artículo de Shapiro y Hovenkamp aquí).

A mi juicio, existe sobrado espacio para compartir las aprensiones de fondo que subyacen a la nueva posición de la FTC (tal como consta en el voto de mayoría) sin necesidad de recurrir a estos argumentos. Como se deja entrever en otros de los párrafos de la declaración de los comisionados Lina Khan, Rebecca Slaughter y Rohit Chopra, gran parte de las diferencias de fondo se retrotraen al viejo problema de si,  para ser consideradas en el análisis, ha de establecerse que las eficiencias de una determinada operación son traspasables a los consumidores. En efecto, la declaración consigna: “Muchas ‘eficiencias’ simplemente hacen a la firma más rentable, sin afectar el nivel de competencia en el mercado. No obstante, de acuerdo con la ley [Clayton Act], las eficiencias solo son relevantes en la medida que ellas arrojen luz sobre el nivel de competencia luego de la operación, lo que puede ser considerado en múltiples dimensiones -precio, calidad, innovación, variedad, servicios y más-.” Es ese el quid de la cuestión, antes que un giro copernicano en la teoría económica.

¿Un giro radical?

Está todavía por verse qué se sigue de la decisión de la FTC para el análisis de operaciones de concentración verticales en el futuro. El Departamento de Justicia, como señalé, no ha abandonado formalmente la guía. El mismo día en que la FTC expresara su decisión, el DOJ emitió un comunicado afirmando que se encontraba realizando un proceso de revisión de las guías para el análisis de operaciones de concentración horizontales y verticales, “de modo de asegurar que ellas sean suficientemente escépticas de fusiones perjudiciales [para la competencia]”. La autoridad declaró, asimismo, que colaboraría con la FTC para recabar información, en un proceso público, acerca de cómo las Vertical Merger Guidelines pueden ser mejoradas.

«Al menos hasta la adopción de nuevos lineamientos, resulta implausible esperar efectos abiertamente sorprendentes como consecuencia de la decisión.»

Por lo pronto, habrá que esperar para determinar a ciencia cierta cómo cristalizará la nueva aproximación de las autoridades norteamericanas frente a operaciones de concentración verticales, lo que deja, evidentemente, preguntas abiertas. Sin embargo, como otros comentaristas han hecho presente ya en Estados Unidos, las consecuencias prácticas de esta decisión no merecen exagerarse.

En efecto, es muy poco probable, a mi juicio, que el abandono de las Vertical Merger Guidelines vaya a cambiar el resultado de la evaluación de la mayoría de las operaciones de concentración (con aspectos verticales) que llegan a conocimiento de la FTC. Pese a las aparentemente fuertes diferencias metodológicas que la decisión de retirar la Guía y el comentario de fiscalización revela, pareciera que ellas solo podrían cambiar el resultado de la evaluación de concentraciones verticales en un número bien reducido de casos -casos en que la agencia pueda, por ejemplo, crear una teoría del daño robusta en mercados que involucran plataformas digitales, o que están marcadas por fuertes efectos de portafolio-.

Fuera de esas hipótesis, al menos hasta la adopción de nuevos lineamientos, resulta implausible esperar efectos abiertamente sorprendentes como consecuencia de la decisión. Son esos, a fin de cuentas, los casos que han estado en el centro del debate y aquellos que aparentemente subyacen a la nueva posición de mayoría en la Comisión. Más aún, el estándar legal de la Clayton Act (que prohíbe operaciones que puedan restringir sustancialmente la competencia en los mercados) y la evaluación caso a caso de cada operación conforme a dicho estándar -sobre el que tienen la última palabra los tribunales, cuya jurisprudencia no evoluciona necesariamente con la misma velocidad que lineamientos administrativos- no cambian. Así las cosas, los efectos de la decisión serán, necesariamente acotados. Mas no irrelevantes.

Enlaces relacionados:

FTC / DOJ (2020). “Vertical Merger Guidelines” (disponible aquí).

Comunicado de la FTC de 15 de septiembre de 2021, mediante el cual abandona las Vertical Merger Guidelines (disponible aquí).

Declaración de los comisionados Lina Khan (jefa de la FTC), Rebecca Slaughter y Rohit Chopra (disponible aquí).

Declaración de los comisionados Noah Phillips y Christine Wilson (disponible aquí).

Shapiro, Carl y Hovenkamp, Herbert (2021). “How Will the FTC Evaluate Vertical Mergers?” (disponible aquí).

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