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El pasado 17 de mayo, la autoridad de Competencia de Perú (Indecopi) publicó su guía “Los lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas”, que establece los plazos, reglas, condiciones o restricciones para que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (Comisión) ejerza su facultad de promover procesos judiciales de responsabilidad civil por daños causados por prácticas anticompetitivas, en defensa de los intereses difusos y colectivos de los consumidores afectados.
El objetivo de la Guía es ayudar a complementar y aplicar el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas peruana. Esta norma habilita a toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de una conducta anticompetitiva declarada por resolución administrativa, a demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños. El artículo también faculta a la Comisión del Indecopi para iniciar procesos judiciales en defensa de los intereses difusos y colectivos de los consumidores afectados.
En este contexto, el fin principal de la Guía es “establecer los criterios para que la Comisión determine en qué tipos de casos planteará las demandas resarcitorias, así como aspectos procedimentales que guíen el ejercicio de tal facultad.”
Al respecto, la Guía explicita que el resarcimiento de los daños causados por prácticas anticompetitivas no solo cumple una función compensatoria, sino también preventiva, cuestión que ha sido reconocida en jurisdicciones como EE.UU. y Europa. Las prácticas de dichas jurisdicciones en esta materia, junto a la experiencia casuística chilena son nombradas explícitamente como referentes para la elaboración de la Guía peruana.
El auge y la mayor importancia que han adquirido los procesos judiciales indemnizatorios por conductas anticompetitivas parece ser algo transversal a nivel mundial. En Chile, colusiones como las del Caso “Pollos” y Caso “Farmacias” han suscitado un marcado interés en torno a los procesos judiciales indemnizatorios, por lo que diversos expertos han analizado las características y elementos de procedencia de la responsabilidad civil por daños anticompetitivos (ver, por ejemplo, investigación de Cristián Boetsch para CeCo “Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la Libre Competencia”, e Investigación de Edwards, Fantuzzi y Gana para CeCo “Acciones de indemnización de perjuicios a partir de conductas anticompetitivas”).
Como punto de partida, la Guía descompone y analiza los diferentes supuestos de hecho en que la Comisión, previo informe favorable de la Secretaría Técnica del Indeocopi, podrá ejercer su facultad de promover procesos judiciales de indemnización de daños por conductas anticompetitivas.
Sobre las conductas anticompetitivas cuyo resarcimiento civil puede perseguirse, la Guía indica expresamente que las demandas presentadas por la Comisión pueden abarcar cualquier tipo de conducta anticompetitiva (como prácticas colusorias horizontales y verticales o abusos de posición dominante). No obstante, el documento enfatiza que la Comisión debe priorizar las acciones resarcitorias en casos de carteles.
El artículo 52 de la ley peruana establece como condición para que la Comisión ejerza su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños, el que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quede firme. Al respecto, la Guía agrega que, con el objeto de que estas demandas sean mecanismos oportunos para garantizar el resarcimiento de daños, tratándose de varios responsables de la conducta anticompetitiva, bastará con que exista una resolución firme respecto de uno o algunos de ellos para que se pueda plantear una demanda de resarcimiento de daños.
En tercer lugar, la Guía ahonda en los daños cuyo resarcimiento puede perseguir la Comisión. El documento indica que los daños generados por prácticas anticompetitivas son comúnmente de naturaleza económica, es decir, susceptibles de ser cuantificados en dinero. En el caso de los carteles, la Guía menciona que tanto la Directiva 2014/104 de la Unión Europea como la jurisprudencia de Estados Unidos coinciden en que el sobreprecio pagado es el efecto económico más recurrente. Dado lo anterior, la Guía opta por priorizarlo al momento de determinar cuáles son los daños cuyo resarcimiento va a ser demandado por la Comisión.
En relación la cuantificación del daño, la Guía deja a salvo la facultad de la Comisión para determinar discrecionalmente qué modelo se adapta mejor a cada caso concreto y establece que “no se puede exigir una cuantificación exacta de los daños derivados de conductas anticompetitivas, debiendo ser suficiente una estimación razonable a la luz de los hechos del caso y la información disponible” (en el contexto chileno, ver “¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión? El Caso Farmacias”).
Otro elemento central que desentraña la Guía son los consumidores que pueden ser resarcidos. Ante la falta de una definición exacta en el artículo 52, los Lineamientos se remiten al artículo 1 del Código de Protección del Consumidor peruano, señalando que se entiende por consumidores “las personas naturales que son destinatarias finales de los productos o servicios que han sido objeto de la conducta anticompetitiva, al requerirlos en ámbitos distintos a su actividad empresarial o profesional”.
Cabe resaltar que, dentro de la categoría de consumidor, la Guía considera tanto a los sujetos que efectivamente hayan adquirido productos sujetos a una colusión (pagando para ello el sobreprecio generado), como aquellos que no hayan podido adquirir dichos productos, precisamente debido al sobreprecio originado por el cartel.
En Chile también se ha optado por una definición similar: por ejemplo, en el conocido Caso Farmacias, el avenimiento entre el Sernac y dos de las empresas coludidas consideró la indemnización tanto de los consumidores que pagaron sobreprecio, como aquellos que se vieron impedidos de comprar medicamentos gracias a la colusión (ver “Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”: más vale tarde que nunca”).
Otra cuestión relevante en relación a los consumidores, es que, a diferencia de jurisdicciones como la europea, la Guía peruana establece que la Comisión solo promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos (que adquirieron directamente de un infractor productos o servicios que fueron objeto de una infracción anticompetitiva), excluyendo a los consumidores indirectos (es decir, aquellos que no adquieren un vínculo contractual con el agente que incurre en el ilícito anticompetitivo, por ejemplo, consumidores que adquieren bienes de un comprador directo, aguas abajo en un mercado).
Cabe recalcar que este es un punto controvertido a nivel comparado y que bajo esta definición Perú busca seguir la línea que se ha adoptado en Estados Unidos, en donde no se admiten demandas por consumidores indirectos.
Fuente: Guía Indecopi, p. 17.
Al respecto, la Guía peruana señala que esta opción se sustenta “en las ventajas probatorias que tienen las demandas que persiguen el resarcimiento de adquirentes directos afectados por cárteles, en tanto generalmente es más aceptado que dichos sujetos se ven directamente perjudicados por el sobreprecio generado”. En todo caso, el Indecopi resalta que los consumidores indirectos que no sean incluidos en una demanda de la Comisión igualmente podrán demandar individualmente, siempre y cuando puedan demostrar el nexo causal con la conducta anticompetitiva.
En Chile también ha existido debate acerca de la posibilidad de demandar daños por conductas anticompetitivas sufridos por consumidores indirectos, en base a lo establecido en la Ley de Protección a los Consumidores (sobre este punto, ver investigación de Cristián Boetsch para CeCo “Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la Libre Competencia”). En uno de los intentos para demandar la indemnización de daños producidos por la conocida Colusión de los Pollos, el 29° Juzgado Civil de Santiago rechazó una demanda del Sernac, basado, principalmente, en la inexistencia de una relación contractual entre las empresas avícolas y los consumidores finales (ver “Los fallidos intentos para obtener indemnizaciones por el caso pollos”).
Como último elemento del ámbito de aplicación objetivo, la Guía define explícitamente lo que considerará como intereses difusos y colectivos de los consumidores. Así, establece que son intereses difusos todos aquellos que correspondan a un conjunto indeterminado de consumidores. Mientras que los intereses colectivos son los que atañen a un grupo determinado de consumidores que comparten ciertas características, tales como estar ligados a un mismo proveedor o estar dentro de un mismo grupo o clase.
Similar a la legislación peruana, en Chile, con la nueva redacción del artículo 30 del DL 211 y del artículo 51 de la Ley de Protección a los Consumidores, incorporada por la ley 20.945 en el año 2016, se estableció expresamente la posibilidad de tramitar bajo el juicio colectivo de la LPC, las acciones de indemnización presentadas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en representación del interés colectivo o difuso de los consumidores.
Los Lineamientos del Indecopi también identifican a los sujetos responsables de los perjuicios a raíz de prácticas anticompetitivas.
La Guía establece que los sujetos demandados pueden ser de dos clases: “No solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles duros”. Por ende, las personas que actúen como planificadores, facilitadores (por ejemplo en un caso de colusión tipo hub and spoke) o intermediarios de conductas anticompetitivas podrán ser responsables civilmente si es que existe una resolución firme que así lo establezca.
El documento además ahonda en el tipo de responsabilidad que podría recaer sobre las personas que incurren en estas conductas: en aquellos casos en que intervengan varios sujetos en la conducta ilícita, la responsabilidad civil será solidaria, en línea con lo establecido en el artículo 11 de la directiva 2014/104 de la Unión Europea y la jurisprudencia de Estados Unidos. Según la señala la Guía, esto “se justifica por la necesidad de que las demandas resarcitorias promovidas por la Comisión sean mecanismos oportunos para garantizar el resarcimiento de los daños sufridos por los consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas”.
Otra cuestión relevante abordada por el documento es qué sucede con la delación compensada (Programa de Clemencia, en Perú). Al respecto, el artículo 26.6 de la Ley de competencia peruana establece que la exoneración o reducción de la sanción que se obtenga a través de un programa de clemencia no elimina ni limita la responsabilidad civil de los imputados por los daños causados.
Por su parte, la Guía del Programa de Clemencia del Indecopi señala que la información aportada por el beneficiario que se encuentre en el expediente confidencial como consecuencia de una solicitud de beneficios no será trasladada, bajo ningún supuesto, por la Secretaría Técnica y la Comisión para que sea utilizada en contra del beneficiario en una eventual demanda de indemnización por daños y perjuicios.
Por lo anterior, la Guía de daños del Indecopi clarifica que la Comisión podría ejercer su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños incluso en supuestos de clemencia, siempre que para tal efecto no utilice la información confidencial antes señalada.
La Guía agrega que, para “incentivar la delación de conductas que la autoridad aún no ha detectado”, en los casos en que el Indecopi no tenía investigación en trámite al momento de la presentación de la clemencia y que sin ella probablemente no habría descubierto la conducta anticompetitiva (Clemencia Tipo A), la Comisión no promoverá acciones resarcitorias contra los solicitantes, dejando a salvo el derecho de las personas dañadas de interponer demandas resarcitorias contra dichos sujetos.
Este es un guiño relevante de la autoridad de competencia peruana a la figura de la delación compensada, considerando que organismos como la OCDE han detectado una disminución general en el uso de esta institución en los últimos 5 años a nivel global, y que esta constituye una de las herramientas principales y más efectivas de detección de carteles.
Para que la Comisión promueva un proceso judicial de resarcimiento de daños, se debe determinar la clase de consumidores afectados, esto es, el conjunto de personas que se pretende representar a través de dicho instrumento procesal.
Considerando la jurisprudencia norteamericana, y en Chile, la conciliación que se llegó entre asociaciones de consumidores y CMPC para lograr la indemnización por el conocido “Caso Tissue”, los lineamientos del Indecopi establecen que “para determinar a la clase o grupo de consumidores afectados, será suficiente una estimación razonable debidamente motivada”. Por ejemplo, si se trata de colusión horizontal de precios, será suficiente señalar que la clase afectada incluye a los consumidores que compraron el producto objeto del cartel en el período relevante y estimar la cantidad de miembros que componen dicha clase, pero sin necesidad de presentar cálculos exactos.
Considerando los elementos ya mencionados, la Comisión del Indecopi estará habilitada para buscar el resarcimiento de consumidores cuando se cumplan los requisitos objetivos, subjetivos y procesales ya señalados.
Sin embargo, la Guía subraya que esta se trata de una facultad o potestad discrecional (y no un deber) de la Comisión.
En tal sentido, el documento establece algunos escenarios en los que la Comisión favorecerá el ejercicio de esta facultad: en casos de carteles y cuando se estime que el daño económico y el eventual resarcimiento a los consumidores es superior a la inversión de recursos en la presentación de la demanda; así como supuestos en los que, dependiendo del caso concreto, podría abstenerse de hacer uso de dicha potestad, por ejemplo, cuando se haya compensado a los consumidores afectados en virtud de un compromiso de cese.
En Perú, la Comisión del Indecopi detenta la facultad de representar los intereses de una colectividad de consumidores afectados. Dado lo anterior, la Guía analiza el modelo de acción representativa que ha sido promovido por la Comisión Europea, que consiste en que un órgano estatal o asociación gremial actúa en representación de los consumidores.
En Chile, por ejemplo, esta representación es asumida por el Sernac y ciertas asociaciones de consumidores autorizadas, que son las instituciones facultadas para entablar las acciones indemnizatorias en representación de los consumidores afectados.
En esta línea, la Guía peruana decanta por un modelo mixto de acción representativa con un mecanismo opt-out. Bajo este modelo, todas las pretensiones individuales son incluidas en la demanda presentada por el órgano que representa los intereses de los consumidores, otorgándoles la posibilidad de excluirse del proceso y accionar procesos judiciales de manera independiente.
Según lo expuesto en la Guía, el mecanismo opt-out solucionaría la desventaja que presentan los modelos tipo opt-in, que establecen desincentivos para iniciar acciones individuales por parte de los consumidores. Bajo el modelo tipo opt-in, que es el utilizado en Europa, las víctimas deben optar expresamente por combinar sus pretensiones individuales de resarcimiento en una sola demanda, y quienes no dan la autorización son excluidos del proceso judicial
Finalmente, la Guía propone diversos modelos de compensación que han sido utilizados a nivel comparado, una vez que se obtiene una condena resarcitoria.
Un primer mecanismo consiste en compensar directamente a cada uno de los consumidores afectados. En este caso, el encargado de administrar los montos y compensar directamente a los consumidores puede ser una institución particular aprobada por el órgano judicial o directamente el Estado. Un ejemplo de esta última modalidad fue el Caso Tissue en Chile, donde el Sernac fue el organismo encargado de llevar a cabo la labor de pago a los consumidores afectados.
Sin embargo, hay casos en que la compensación directa es imposible de emplear debido a los altos costos que podría generar su aplicación, o cuando no existe un registro de los compradores o no se ha logrado establecer de manera certera el universo de consumidores afectados.
En estos casos conviene aplicar un mecanismo de compensación indirecta o fluid recovery, que puede consistir en un abanico de alternativas que tienen por objeto otorgar una solución global que beneficia a toda clase de consumidores. Por ejemplo, entregar los fondos a organizaciones sin fines de lucro o de beneficencia. Un mecanismo de este tipo fue utilizado en Chile para indemnizar a los consumidores que no pudieron adquirir remedios (no así a los que pagaron un sobreprecio) a causa de la Colusión de las Farmacias, ya que el Sernac acordó entregar esta compensación directamente a una ONG.
Las críticas al sistema de compensación indirecta es que este no cumpliría a cabalidad con su finalidad indemnizatoria, ya que no logra resarcir pecuniariamente los daños sufridos por los consumidores. Por ello, la Guía peruana indica que, aunque ninguno de los dos mecanismos de compensación es excluyente entre sí, se va a priorizar el método de compensación directa, salvo que no sea posible o factible la aplicación de este método.
La Guía elaborada por el Indecopi es sin duda una señal de avance importante en materia de indemnización de perjuicios por conductas anticompetitiva a nivel latinoamericano y pretende resolver temas complejos (como la indemnización de consumidores indirectos, mecanismos de representación o formas de compensación) que muchas veces no han encontrado una respuesta unánime a nivel comparado. Estas definiciones deberán ser, en todo caso, reafirmadas por los tribunales peruanos competentes, quienes tendrán la última palabra sobre estas materias.
En Chile, una tarea similar le ha tocado jugar a los tribunales con competencia civil con las demandas presentadas hasta antes de la reforma del año 2016, como sucedió con el Caso Pollos y el Caso Farmacias ya mencionados y recién el día de ayer con el rechazo a la demanda colectiva de Conadecus contra SCA por el conocido Caso Tissue. Respecto de las demandas presentadas con posterioridad el TDLC es el órgano facultado para conocer y decidir casos de indemnización por conductas anticompetitivas y quien deberá generar jurisprudencia sobre los puntos que el Indecopi ha definido en su Guía.
Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores por conductas anticompetitivas– Indecopi.
