Historia de la política de competencia peruana en la última década desde la perspectiva de la agencia de competencia (2013-2023)

El Ex Director de Libre Competencia y Secretario Técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Jesús Espinoza, repasa el tránsito de la libre competencia en Perú durante la última década. Para hacer esto, asume una doble perspectiva. Primero, una mirada personal, donde reflexiona sobre los aciertos y errores de su gestión. Segundo, una perspectiva institucional, que busca analizar y enjuiciar el despliegue del INDECOPI, y el espacio que aún tiene para mejorar. En tal medida, este testimonio combina una visión particular y humana respecto de los desafíos de gestión del INDECOPI, con una visión general respecto de dicha institución.

Diez años de política de competencia en el Perú

Rendir cuentas de lo hecho no es algo muy común. En nuestro medio estamos acostumbrados a ver cómo pasan funcionarios públicos “sin pena ni gloria”. Lo usual es verlos tratando de desaparecer en el anonimato (del cual muchos salieron) y deseando que se olvide pronto lo que han hecho (o no han hecho) cuando fueron funcionarios públicos.

Con la presentación de su “memoria”, Jesús Espinoza —despojado ahora de toda investidura— ha aceptado la oportunidad y el reto de “rendirle cuentas a la gente” de lo que ha sido su paso por INDECOPI en los últimos diez años. Al hacerlo, nos permite echarle una mirada a lo que ha sido la aplicación de la política de competencia en el Perú en los últimos diez años, de la cual ha sido un actor importante.

Empiezo por el final. A juzgar por las dos últimas encuestas de CeCo sobre las instituciones de competencia en la región (divulgadas el 2023 y 2024), la institucionalidad que rodea la defensa de la competencia en el Perú se ha fortalecido en los últimos años. Si bien se trata solo de la percepción de los principales usuarios del sistema, “tirios y troyanos” han coincidido en dar calificaciones muy positivas a lo que ha sido la performance de INDECOPI y —en especial— de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia —hoy Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI—. El comparativo con lo que se registra en otras jurisdicciones (Colombia, Ecuador, Argentina, México e incluso Chile), hace más notorio el resultado positivo. Estas percepciones no hacen sino reflejar toda la actividad desarrollada por INDECOPI —básicamente por la Secretaría Técnica y la Comisión— durante los últimos diez años.

Destaca la intensa y extensa actividad vinculada con la desarticulación y sanción de carteles, muchos de ellos ocurridos con ocasión de licitaciones públicas que es donde más daño hacen (“Club de la Construcción”, impresión de textos escolares, hemodiálisis, etc.).  El uso intensivo de las visitas inspectivas y la clemencia, así como la puesta en escena de un esquema de recompensas, generaron un clima donde probablemente muchos llegaron a sentir que INDECOPI “les respiraba en la nuca”.

La disposición de la Secretaría Técnica por atender, acoger y proteger a los solicitantes de clemencia explica gran parte del éxito obtenido por INDECOPI en este terreno. De no haber existido una predisposición para admitir este tipo de solicitudes (incluso antes de que existiera cualquier lineamiento) y la decisión de enfrentar los cuestionamientos que surgirían por el otorgamiento de beneficios a quienes participaron de estas conductas, la historia podría haber sido otra. Se requiere de mucha valentía y coraje para asumir estas peleas. Sin duda, seguiremos hablando del caso del pollo —a los peruanos nos gusta el pollo a la brasa—; pero ahora hablaremos también del caso del papel higiénico, el “Club de la Construcción” y de los beneficios generados por la clemencia.

La actividad de los últimos años también ha sido intensa en la adopción y despliegue de nuevos o viejos instrumentos. Los Estudios de Mercado o Abogacías de Competencia permiten una relación menos conflictiva de la agencia con los administrados. Esto permite en muchos casos alcanzar resultados positivos en corto plazo. Pone a la agencia cerca de los administrados y genera la sensación de cercanía (“te estoy mirando”). También genera espacio para desmitificar cosas y espantar fantasmas. Es una forma de generar cambios sin necesidad de salir a morder o aplicar el garrote (soft regulation). Estos comenzaron a desarrollarse en el año 1999 (no en el 2014, como se menciona en la “memoria”).  En esa época se realizaron análisis de la competencia de la industria eléctrica, en la producción y comercialización de hidrocarburos líquidos, el impacto en competencia del impuesto selectivo al consumo a los cigarrillos o de las exoneraciones tributarias en zonas de selva, entre otros estudios. Lamentablemente, esta actividad quedó en el olvido por muchos años. A partir del 2014, vuelven a tomar vuelo. Hemos tenido mucha actividad de este tipo a partir de esa fecha. Incluso se llegó a aprobar un lineamiento para darle un marco a estos procesos. Esta actividad ha motivado cambios concretos en los mercados, que afianzan o aceleran mejoras en las condiciones de competencia de estos(como la interoperabilidad, gatillada a raíz del estudio de medios de pago).

Poner en práctica este tipo de instrumentos requiere de mucho esfuerzo para controlar a los “espíritus animales” que probablemente desearían enfrentar los problemas con el puro recurso del garrote. Se requiere de un liderazgo claro para logarlo.

El proceso de aprobación y despliegue del nuevo régimen de control de fusiones es otro de los cambios significativos ocurridos en los últimos años y que sin duda marcará el futuro de la política de competencia en el país. Pese a mi falta de entusiasmo frente a la adopción de este nuevo régimen (sobran razones), debo reconocer que el proceso (aunque con algunos nubarrones en el camino) permitió establecer un régimen que refleja las mejores prácticas internacionales. A juzgar por las encuestas de CeCo y por los resultados concretos (duración de los procesos, procesos condicionados, manejo de confidencialidad, etc.), el régimen ha tenido un “soft landing”.  En casos recientes, INDECOPI ha dado muestras de no verse avasallado por intereses o preocupaciones que nada tienen que ver con la protección de la competencia en los mercados. Aquí también hay muestras de liderazgo, de un “equipo afilado” y un clima construido a lo largo de los años que explican el resultado.

Pero este clima puede cambiar y deteriorarse rápidamente. En distintos pasajes de su “memoria”, con mucha delicadeza, Jesús comenta las tensiones con las que ha debido lidiar. Algunas son las que se producen naturalmente al interior de cualquier equipo. Pero otras vienen de fuera; buscan “torcer las cosas” y usar el poder que concentra la agencia para alcanzar objetivos diferentes a la defensa de la competencia. A veces vienen de privados; pero vienen también del Estado. Estas últimas son más difíciles de evitar o resistir.

Las tentaciones de usar a INDECOPI para satisfacer los intereses del político de turno siempre han existido. Existen ciertas circunstancias (inundaciones, elecciones o una pandemia) que hacen crecer estas tentaciones. Precisamente, la última pandemia liberó los “espíritus animales” de quienes —según el relato— trataron de utilizar a INDECOPI para controlar precios. Como señala Jesús en su “memoria”, algunos “por convicción o presión apoyaron” este tipo de iniciativas.  Esta vez la institucionalidad, cultura o el coraje de algunas personas evitaron que el agua llegara al río. Pero como advierte Jesús “… en el futuro cercano volverán presiones para que el INDECOPI ejerza de algún modo una suerte de control de precios apelando a sus atribuciones en materia de competencia o protección al consumidor”.

Lamentablemente, el diseño institucional de INDECOPI no es a prueba de balas. Tiene algunos “huecos” que se han puesto de manifiesto con los años y que pueden afectar su capacidad de resistir ese tipo de presiones. Estos “huecos” en el diseño aparecen listados en los reportes previos de la OECD (falta de transparencia en los procesos de designación de los principales funcionarios, por ejemplo). La situación ha empeorado con el cambio que se realizó para transformar a la “Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia” en la nueva “Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI”. El cambio fue más que cosmético, ya que implicó una modificación en la forma de designación y en la línea de reporte. Como advierte Jesús en su memoria, “recientemente se ha interpretado peligrosamente que [el Director] puede ser designado y removido por el Gerente General”.

Este cambio —ocurrido durante la presidencia de Hania Perez de Cuellar y siendo Jesús Secretario Técnico— deja una Secretaria Técnica (actual Dirección) debilitada o por lo menos en condiciones diferentes a las que han existido en INDECOPI durante más de 25 años. La propuesta de reforma de la Constitución para hacer del INDECOPI un órgano constitucionalmente autónomo no apunta a reforzar la institucionalidad a este nivel. El tiempo irá mostrando las implicancias de este cambio.

El clima también puede cambiar por falta de recursos. Como era de esperar, el control de fusiones se ha convertido en un problema difícil de administrar. INDECOPI no controla la demanda. El número de notificaciones ha seguido aumentando para satisfacción de algunos coleguitas y economistas. Los pocos recursos existentes deben ser dedicados a atender notificaciones. La situación se agrava con la salida de muchos funcionarios y la dificultad para atraer nuevos talentos a una institución que ha tenido tres presidentes en los últimos tres años. Eso genera un lamentable resultado: las investigaciones y procesos por carteles han disminuido significativamente en los últimos dos años.  Ojalá que el entusiasmo con el control de fusiones no nos impida ver los costos que se están generando y se implementen las medidas necesarias para corregirlo.

Termino por el comienzo. Las encuestas de percepción realizadas por CeCo no dejan mentir. Pese a todo lo que hemos vivido en los últimos años con pandemia y convulsión política incluida, el trabajo de INDECOPI y —en especial— de la Secretaría Técnica ha sido notable. Se ha hecho un buen trabajo. Detrás de todo esto hay un equipo de personas honestas y capaces que ha sido liderado con arte y paciencia por Jesús. Toca darles las gracias por el esfuerzo realizado y el servicio prestado a la gente. Que el cambio de clima nos afecte positiva o negativamente, dependerá de diversas variables; pero, en especial, dependerá de las personas que continúen con la tarea. La vara con la que se medirá a los que vengan queda alta.

Reflexiones sobre la «Historia de la política de competencia peruana en la última década desde la perspectiva de la agencia de competencia (2013-2023)» de Jesús Espinoza

El relato de Jesús Espinoza en el documento bajo comentario nos brinda un testimonio enriquecedor por varios motivos, entre ellos, el poder tomar conocimiento de primera mano de las circunstancias que rodearon a importantes hitos del derecho de la competencia peruano en dicho período, pero también por mostrarnos el aspecto humano del ejercicio del cargo, los dilemas y retos que enfrenta un funcionario público en su posición, comentando sus éxitos y aciertos, así como los errores cometidos y las enseñanzas que le dejaron.

Son varios los hechos que marcaron la década: la consolidación del régimen de clemencia, la adopción del soft law como mecanismo para generar predictibilidad, la sanción de importantes cárteles, la promoción de una cultura de cumplimiento, la aprobación (finalmente) de un régimen general de control de concentraciones empresariales, entre otros.  Algunos temas han quedado pendientes, como bien señala el documento, siendo el más relevante el de la reforma institucional del Indecopi para fortalecerlo o «blindarlo» frente a presiones e intentos de utilizarlo para fines distintos a los que le corresponden. Ello supone, además, que cuente con mayores recursos para la captación y retención de sus funcionarios.

Reflexionar sobre la política de competencia peruana de los últimos diez años a raíz de la culminación de las funciones de Jesús Espinoza en el cargo de Secretario Técnico/Director de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi es oportuno por los hechos relevantes que han marcado este periodo, pero sobre todo, es un ejercicio necesario en cualquier país que se precie de dar la relevancia debida a uno de los instrumentos más importantes para lograr el bienestar de su población. Ello, sin perjuicio de lamentar, en lo personal, dicha culminación, pues soy testigo directo de que Jesús ha sido un funcionario público que se ha caracterizado por su apertura y disposición a escuchar al sector privado, reconociendo que ello no desmerecía su autonomía e independencia al momento de tomar decisiones y, más bien, le aportaba elementos de juicio importantes, sabiendo que en él recaía, finalmente, la responsabilidad. Esta virtud, ciertamente, es escasa entre los funcionarios públicos peruanos y la hace especialmente valiosa en un cargo que ha tenido, y tiene, un rol fundamental en la conducción de los procedimientos administrativos en materia de libre competencia.

Por lo demás, no es un cargo fácil de ejercer, pues no sólo exige una especial dedicación, sino que requiere de una visión estratégica para ser eficiente y eficaz, optimizar las acciones de investigación (p. ej., inspecciones o dawn raids) considerando los escasos recursos de la institución, priorizar objetivos a la vez que «saber elegir las batallas», como grafica vívidamente Jesús Espinoza en su testimonio.

En efecto, en general, es difícil ser funcionario público en Perú y en Latinoamérica, especialmente, en una agencia de competencia. Felipe Irrarázabal lo ha explicado muy bien: «No es fácil ser una autoridad de competencia en nuestros países. El mundo público – todo el poder ejecutivo, el Congreso y el sistema de justicia – es duro. (…) Los gobiernos siempre están bajo presión para obtener resultados rápidos y profundos. El populismo está en cada esquina, al igual que el riesgo de corrupción. La economía de mercado es nueva en nuestros territorios y no es comprendida por la mayoría de los ciudadanos.»[1] Además, se refiere a otro aspecto relevante: la relación entre autoridades y profesionales de la libre competencia: «Necesitamos autoridades empoderadas que sean razonables y predecibles. Necesitamos profesionales activos y valientes, que defiendan los derechos de sus clientes con argumentos técnicos. Necesitamos continuar profundizando un diálogo saludable, directo y honesto entre las autoridades y los profesionales, lo cual aumentará los niveles de confianza.»[2]

Considero que la palabra clave es confianza, de uno y otro lado, es decir, el funcionario público debe percibir que el profesional actúa de manera técnica en la defensa de sus clientes y, a su vez, dicho profesional debe saber que la autoridad responderá de igual forma, con argumentos técnicos en lo jurídico y económico, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, generando predictibilidad, actuando con equidad, entre otros. Profesionales que recurren a tácticas extra-proceso buscando desacreditar y/o amedrentar al funcionario, como refiere Jesús Espinoza, así como funcionarios públicos que actúen arbitrariamente, sin el necesario sustento, pueden hacer mucho daño al sistema.

Como profesional que ha interactuado con Jesús Espinoza, considero que su actuación razonable y transparente sin apartarse de sus deberes como funcionario público generó confianza en la comunidad de competencia y nos ha permitido a los abogados poder aconsejar y defender a nuestros clientes con la tranquilidad de que habría una persona idónea conduciendo el procedimiento.

Entre las decisiones que tuvo que tomar, Jesús Espinoza refiere cómo, en un contexto en que no se tenía un régimen de control de concentraciones y se había logrado poco éxito en casos de abuso de posición de dominio, se decide dar prioridad a la lucha contra los cárteles. Relata el esfuerzo por imprimir mayor celeridad y eficiencia a las investigaciones por cárteles, priorizando aquellas en mercados que tuvieran mayor repercusión en la economía nacional.

Adicionalmente, destaca hitos importantes, como el uso de herramientas de IT Forensics y los Lineamientos para las visitas de inspección que buscaban establecer límites claros a la facultad de Indecopi de realizar dichas visitas, brindando garantías a los administrados.

En cuanto a la clemencia como elemento crucial para la persecución de los cárteles, si bien estaba prevista en la ley desde 1996, como anota el documento, no había un ambiente favorable para que los infractores se «animaran» a autodenunciarse. Fueron necesarios cambios a nivel legal (en 2015) y la elaboración de lineamientos (en 2017) para que este régimen despuntara y se convirtiera en una herramienta bastante eficaz en el combate a los cárteles.

No obstante, el camino que ha seguido el régimen de la clemencia en estos diez años ha sido como una «montaña rusa»: empezó con muy pocas solicitudes de clemencia, luego pasó a ser un régimen eficaz con lineamientos claros de la autoridad, para después «caer» por una ley que echó por tierra dicha eficacia [3], y luego «resurgir» con otra ley que corrigió (algunos dirán que parcialmente[4]) la problemática presentada.

Otro aspecto que creo vale la pena destacar es que Indecopi ha sido pionero en promover una cultura de prevención y compliance. Como acertadamente refiere Jesús Espinoza, en el año 2015 en el Perú recién se comenzaba a hablar de compliance cuando se impuso por primera vez como medida correctiva la implementación de programas de cumplimiento de libre competencia a los infractores[5].  Todavía no había calado en el empresariado nacional la importancia del compliance en general como un medio de mitigar o evitar riesgos, menos aún en el ámbito de la libre competencia. Como indica Jesús, el hecho de que Indecopi dispusiera la adopción de estos programas ayudó a posicionar «el mensaje en el sector privado de la importancia del compliance como medio para reducir y controlar el riesgo de incumplimiento.»

Así, Indecopi tuvo un rol clave en hacer ver a las empresas la necesidad de contar con mecanismos preventivos como los programas de cumplimiento. No sólo por la posibilidad de detectar conductas ilegales en una etapa temprana y poder tomar medidas adecuadas para evitar mayores riesgos, sino también para estar en condiciones de poder acceder a la clemencia en primer lugar[6].

Además de las medidas correctivas, la preparación de una Guía sobre Programas de Cumplimiento de Libre Competencia coadyuvó a la adopción de tales programas. Me consta la disposición de Jesús Espinoza para obtener la opinión del sector privado en la elaboración de la Guía, pues era presidenta del Comité de Compliance de AMCHAM Perú en ese momento y fui testigo de la apertura del equipo de Indecopi para recibir recomendaciones y sugerencias de mejora. Reconociendo que estaba destinada a ser aplicada por los oficiales de cumplimiento, consideraron que el proyecto de guía debía pasar por el “filtro” o test de realidad, es decir, definir si realmente sus disposiciones serían aplicables o si, al menos parte de ellas, quedarían como impracticables.[7]

Cierro con un breve comentario sobre el control de concentraciones empresariales. Coincido con Jesús Espinoza en que pocas leyes han tenido un camino tan tortuoso como la Ley de Control de Concentraciones Empresariales para todas las actividades económicas[8].  Su posible aprobación suscitó, durante muchos años, una férrea oposición desde varios sectores (público, académico, empresarial), considerándosele como perjudicial para la economía y la inversión. Así, recién en el año 2021, casi treinta años después de la promulgación de la primera ley de libre competencia del Perú, se instauró el referido régimen mediante la Ley 31.112.

Un tema indudablemente polémico de la ley es la posibilidad de que el Indecopi revise de oficio una operación durante el año posterior a su cierre, no obstante que no superó los umbrales de notificación, cuando medien determinadas circunstancias (algunas de ellas redactadas de manera bastante amplia). Jesús señala que esta norma debió estar acompañada de reformas al diseño institucional que dotaran de mayor autonomía al Indecopi, para evitar influencias indebidas en el ejercicio de esta facultad discrecional. Considero que, aun cuando se efectuasen dichas reformas, esta disposición es riesgosa y contradictoria con la existencia de umbrales de notificación que buscan capturar las transacciones más relevantes para la economía. Si una operación no supera los umbrales, no se notifica y no debe ser objeto de cuestionamientos desde la perspectiva de competencia. Lo contrario genera inseguridad jurídica para quienes cerraron una operación legítima y legalmente. Si bien puede existir una disposición similar en otras jurisdicciones, ello no es óbice para el cuestionamiento o, cuando menos, se debió esperar a contar con un sistema de control de concentraciones más maduro para implementar esta norma.

En el documento se comenta la aplicación de la ley durante la gestión de Jesús Espinoza, que involucró un solo caso de fase 2. En la actualidad hay tres casos en fase 2 que son públicos. Así, el escenario actual es totalmente distinto al que describe el documento. Claramente, los funcionarios, a la fecha, tienen una pesada carga procesal, lo que genera demoras en los procedimientos. Por ello, considero que es necesario no solo efectuar reformas al diseño institucional del Indecopi, sino que ello debe venir acompañado o precedido, si en caso, por una mayor asignación de recursos y que la cantidad de personal de la Dirección sea equivalente (en proporción) al resto de Latinoamérica.[9]

Finalmente, suscribo plenamente la necesidad planteada por Jesús de que Indecopi emita lineamientos en materia de remedios, para dotar de mayor predictibilidad a las negociaciones sobre ellos en los procedimientos. También añadiría que ello debe ir acompañado de una modificación a la regulación sobre los plazos para la presentación de compromisos establecida en el Reglamento de la Ley 31.112, pues, según mi experiencia, facilitaría la negociación entre Indecopi y los administrados en la fase 2. En efecto, la discusión sobre los remedios es fundamental en cualquier procedimiento de fase 2 y por ello, muchas autoridades a nivel mundial cuentan con lineamientos al respecto.[10] Confío en que la buena práctica de dictar lineamientos que den predictibilidad y seguridad a los administrados que se ha promovido durante la gestión de Jesús Espinoza continúe a futuro.

[1] Traducción simple de: «It is not easy to be a competition authority in our countries. The public world -all the executive branch, Congress and the Justice system- is tough. (…) Governments are always under pressure for quick and profound results. Populism is around every corner, as is the risk of corruption. The market economy is new in our territories and is not understood by the majority of citizens.(…) A serious competition authority, too, feels alone, especially if the context of the public sphere shows signs of decline, as is often the case in our countries». Felipe Irrarázabal Brief Reflections on Our Challenges CeCo | Brief Reflections on Our Challenges (centrocompetencia.com) Visitado el 23 de junio de 2024

[2] « We need empowered authorities that are reasonable and predictable. We need active and courageous practitioners, who defend the rights of their clients with technical arguments. We need to continue to deepen a healthy, direct, and honest dialogue between authorities and practitioners, which will increase levels of confidence». (idem)

[3] Al criminalizar conductas anticompetitivas, pero no brindar el beneficio de exoneración de sanción penal a quien obtuvo clemencia en sede administrativa.

[4] La norma modificatoria, promovida por la congresista Tudela, sólo exonera de sanción penal al primer colaborador que obtuvo la exoneración de la sanción.

[5] En el caso Farmacias.

[6] «En efecto, una empresa que cuente con un programa de compliance eficaz tiene más probabilidades de aplicar tempranamente al programa de clemencia y ser exonerada de sanción, pues le permite identificar red flags o recibir denuncias anónimas de colaboradores o terceros sobre riesgos o conductas ilegales que no podría descubrir sin estas herramientas. (…) El éxito del programa de compliance no se mide, pues, por la ausencia de inconductas, sino por tener mecanismos eficaces para lograr detectar, remediar y mejorar a tiempo, antes que la conducta se convierta en «institucionalizada» y la empresa se percate recién en ese momento de la existencia de este problema estructural (…).» Teresa Tovar Mena La Libre competencia en tiempos de Compliance – Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THĒMIS Visitado el 23 de junio de 2024

[7] El hecho de que, además, se haya publicado para comentarios de público confirma esta disposición del Indecopi a recoger la opinión del sector a quien iba dirigida la Guía.

[8] Como se sabe, en el Perú estuvo vigente durante varios años una ley de control de concentraciones únicamente para el sector eléctrico.

[9] En el documento se indica que la cantidad de funcionarios dedicados a libre competencia en Perú (46) es significativamente inferior a otros países de la región como Colombia (159) y Chile (95).

[10] Entre los países que cuentan con guías o lineamientos sobre remedios están: Brasil, Chile, Reino Unido, Estados Unidos y Alemania.

Indecopi: el coloso más chiquito

Indecopi es un organismo donde se reproduce una de las tensiones más dolorosas que mantenemos como sociedad: el rol del Estado en una economía. Para las peruanas y peruanos, esto es una herida abierta; no solo hay que considerar las vivencias de la fallida economía centralizada durante la época militar, pero las recurrentes decepciones de nuestra actual clase política, un vivo recuerdo de que la falta de un buen liderazgo puede hacer mucho daño a un país.

De esta vivísima tensión no escapa ni el intelectual más agudo. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la misma historia de origen del Indecopi, documentada en la edición celebratoria por los 20 años de la creación del organismo. Por un lado, es una apasionante historia sobre los esfuerzos intelectuales para introducir un sensible mecanismo de regulación que promueva la nueva reforma liberal económica; y, por otro lado, y de acuerdo con las palabras del entonces ministro de economía Carlos Boloña, la creación del Indecopi no fue solo ¨accidental¨, pero un ¨descuido¨ que resultó en un Frankestein, un híbrido poderoso resultado de la unión de muchas funciones.

Nadie puede negar el pesado rol que cumple el Indecopi en la transcición del Perú hacia una economía de mercado, pero ello solo sirve para señalar con más fuerza la importancia de tener funcionarios líderes honestos y prestos a documentar sus principales victorias y derrotas. Esto es lo que hace Jesús Espinoza en las 60 páginas de su texto, donde relata a detalle sus esfuerzos por hacer de la Dirección de Libre Competencia un organo eficiente, funcional y moderno. Los retos fueron varios. Límites presupuestales, tecnologías obsoletas, e interferencias legislativas son solo algunos de ellos. Sin ánimos de arruinar el final de esta historia, podemos decir que el equipo dirigido por Espinoza ha sabido manejarse de forma sabia y pertinente en aquellas trampas que permean la efectividad de nuestras instituciones.

Estos son, sin embargo, y a juicio de esta autora, retos cuya resolución es una condición necesaria, más no suficiente, para alcanzar el desempeño pleno del Indecopi. En otras palabras, hay aún mucho por hacer. Esto es reconocido por el propio autor, quien resalta la importancia de empezar a abordar mercados estructuralmente concentrados, apresurar los procedimientos de resolución en los casos iniciados, e implementar una serie de reformas que tengan por objetivo garantizar la autonomía del organismo. En ello, encuentro un hilo común: dotar de mayor libertad y recursos a esta entidad.

Esta autonomía podría permitir tres escenarios ideales. El primero de ellos, referenciado por Espinoza, vendría a ser la expulsión de estos lastres institucionales que son comunes a cualquier gestión económica bien intencionada pero desentendida por el público y la clase política. Una vez liberados de este peso, podemos imaginar un segundo escenario ideal. En él, podemos retomar discusiones estructurales sobre la institución que en el momento de su génesis no se pudieron llevar a acabo por la premura del contexto y las restricciones presupuestarias.

En línea con ello, se podrían tratar dos temas que están intimimante relacionados: el propósito del Indecopi y la estructura funcional que organiza los esfuerzos por alcanzar dicho propósito. Sobre el propósito, la utilidad de cimentar una definición clara del objetivo de la institución radica en la minimalización de la incertidumbre con respecto a la organización. A medida que la población conozca a detalle la identidad del organismo, le será más fácil apostar por él, a través de su participación en los programas de clemencia, y de recompensa, y la buena disposición ante las intervenciones de compliance, inspecciones, e investigaciones en general.

Sin embargo, una delimitación clara de la identidad del Indecopi es dificultada por su estructura funcional. Sobre este tópico se centra José Távara en su texto “Historia y Política del Antitrust: reflexiones sobre la experiencia peruana”. En él, el autor describe cómo Perú tomó una forma institucional distinta a aquella que se veía de forma regular en el ámbito internacional. En particular, las funciones de promover la competencia y proteger la propiedad intelectual estaban generalmente asignadas a organismos distintos. En el caso peruano, se asignaron estas dos funciones al Indecopi, así como la remoción de barreras burocráticas y la protección al consumidor.

Históricamente, conocemos que esta arquitectura institucional respondió a un límite presupuestario y temporal, configurando no una agencia de competencia per se, sino más bien una agencia “paraguas” con distintas funcionalidades. La falta de una visión cohesionadora puede ser bien representada por las palabras del entonces presidente, Alberto Fujimori, quien afirmó que ¨el estado ha dejado de intervenir como empresario en la economía. Ahora tiene, entre otras funciones, la de regular el mercado que todavía tiene imperfecciones¨. De esta cita sabemos que al menos una de las funciones del Indecopi debía ser usada para regular un mercado imperfecto, pero ¿qué hay de las demás?

Barak Orbach, en el texto “Competition Policy in Transition: lessons from Perú”, define la tarea cohesionadora del Indecopi como la promoción del libre mercado. Esta visión resulta pertinente al contrastarla con el contexto económico y social que transitaba entonces el país. Indecopi ha sido encargado de generar las estructuras institucionales y culturales de los rasgos propios de un mercado con libre competencia, rasgos que nuestra economía carecía. Pero crear cultura de mercado y regularlo son dos tareas distintas, aunque existan en el mismo espectro. Si bien podemos notar funciones del organismo que se asocian de forma más directa con uno de estos extremos­, todas demuestran tener características propias de cada objetivo. A continuación, un diagrama que resume, en este espectro, las distintas funciones del Indecopi.

Fuente: Elaboración propia

Cada función mantiene un propósito en este tránsito hacia una economía de mercado. La eliminación de barreras burocráticas resulta ser la funcionalidad más directamente asociada con la creación de la cultura de mercado, pues su objetivo es desmantelar las estructuras legales del antiguo régimen intervencionista. En virtud de ello, se aspira a reducir los costos de la formalidad, un pesado pendiente en la agenda peruana.

La protección a la propiedad intelectual y al consumidor son dos funciones cuyos rasgos didácticos y fiscalizadores se complementan mutuamente. En otras palabras, para fiscalizar el buen funcionamiento de ambas estructuras culturales, se hace necesario introducir estos conceptos en la sociedad, y más que ello, enseñar a respetarlos. Finalmente, la libre competencia cumple una función primariamente reguladora. Hasta cierto punto, presupone la existencia de la libre competencia. De otra forma, no sería capaz de demandar su cumplimiento. Sin embargo, desde la perspectiva de la existencia del compliance, hay un reconocimiento implícito de que estas estructuras aún no han calado del todo.

Esta distinción de las funciones del Indecopi puede servir como marco teórico para aproximarnos a una estimación más concisa y cuantitativa de la política de competencia. En particular, ¿cuál es el rendimiento marginal de cada funcionalidad del Indecopi? Quizá abordando esta pregunta sea posible responder a preguntas aún más importantes: ¿qué queremos y necesitamos del Indecopi?, ¿cómo llegamos allí?, y finalmente, ¿qué defiende el Indecopi?

Un tercer escenario ideal se posibilita una vez que hemos comprendido a cabalidad la complejidad inherente del rol que juega el Indecopi en la sociedad. Este escenario es el de las posibilidades, o puesto de otra forma, el potencial del organismo, y radica en su capacidad autónoma y activa para hacerle frente a los viejos y nuevos retos que aquejan a la sociedad peruana con una postura consciente. En opinión de esta autora, esta capacidad aún dormida del Indecopi se materializaría en el fino balance propuesto por Francis Fukuyama: si bien los Estados requieren de recortes en ciertas áreas, también deben ser, simultáneamente, fortalecidos en otros.

En un esfuerzo por dibujar una imagen concreta de este último estado institucional, me animo a contrastar dos situaciones que requieren aproximaciones distintas por parte de la autoridad. La primera situación la tomé prestada de una serie de artículos escritos por Andrés Calderón entre el 2011 y el 2012. En ellos, Calderón expone la problemática de la ¨no del todo superada¨ intervención estatal en la economía. En su artículo, “Luz Verde para el Estado, Luz Roja para la Competencia: Crítica desde el Análisis Económico del Derecho y el Public Choice a la Reciente Jurisprudencia del Indecopi”, el autor desarrolla la idea de que a pesar de la existencia de marcos jurídicos que defienden la competencia, ella no es aplicada de forma pertinente cuando están involucrados agentes estatales. Estas exenciones legales previenen la consolidación del libre mercado en el Perú, y por supuesto, requieren un recorte de las consideraciones que se le hace al Estado en materia económica.

La segunda situación tiene una motivación más personal, aunque ha sido bien documentada en el texto “The Complex Relationship between Competition Law and Initiatives for Halting Deforestation in the Amazon”. Los autores Juan Gutierrez y Sebastián Solarte-Caicedo examinan la capacidad de la política de competencia para desincentivar la conducta de la deforestación. En este extremo, los autores mencionan distintas formas en las que el regulador puede interceder en lo que es un objetivo no solo de importancia nacional, pero mundial. Por ejemplo, reforzar la persecución de colusión en licitaciones para evitar conductas anticompetitivas que puedan afectar a los proyectos de reforestación y conservación estatales, profundizar en investigaciones de concentraciones que reduzcan la comercialización de productos libres de deforestación y que pueden limitar la competencia, y finalmente, dirigir esfuerzos a encontrar conductas anticompetitivas que obstruyan el desarrollo de innovaciones que pueden prevenir o reducir la deforestación. En resumen, ampliar la capacidad de la autoridad reguladora para tomar cartas sobre un asunto de interés público por iniciativa propia.

En línea con las situaciones propuestas, me gustaría concluir este texto resaltando tres características que deben cumplirse para poder vivir en un Perú donde el Indecopi mantenga tal postura institucional que sea capaz de fiscalizar de forma pertinente las intervenciones estatales, pero aun así sea un agente activo en la lucha contra la degradación ambiental. El equilibrio retador demanda, así, autoconocimiento de la institución, una estructura que soporte las funciones deseadas, y profesionales que lejos de hacer caso omiso a su propia visión de lo que ¨debe ser¨, sean honestos durante su gestión.