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* Esta columna fue originalmente publicada por Herbert Hovenkamp en dos entradas de substack con los títulos “Antitrust and Market Concentration A preoccupation since the Progressive Era” y “How Does Market Concentration Matter for Antitrust Policy? Concentration is Relevant When it Leads to Higher Prices, Lower Output, or Limits on Quality or Innovation” (la primera sección de esta columna corresponde al contenido de la primera de las publicaciones mencionadas, y la segunda sección de esta columna corresponde a la segunda de las publicaciones mencionadas; se realizaron ediciones menores para que hubiera fluidez entre ambas secciones). Invitamos a los lectores a suscribirse directamente a dicho substack, y agradecemos al autor por su permiso para traducir y publicar sus columnas.
Los tribunales y académicos de libre competencia han debatido interminablemente sobre la importancia de la concentración de mercado, una métrica utilizada para evaluar el grado de competitividad de un mercado. La concentración de mercado alude a dos cosas: el número de empresas presentes en un mercado y las disparidades de tamaño entre ellas. Un mercado es más concentrado cuanto menos empresas contiene. Por ejemplo, un mercado con solo tres empresas está más concentrado que uno que tiene, digamos, diez. Los niveles de concentración varían enormemente, desde los “monopolios” —o mercados con una sola empresa, en un extremo— hasta los mercados de bienes básicos (commodities) con miles de competidores. En cuanto al segundo elemento de la concentración, se dice que un mercado de diez empresas en el que todas tienen exactamente el mismo tamaño es el menos concentrado, mientras que la concentración aumenta a medida que la distribución de tamaños es más desigual. Así, un mercado con una empresa que tiene el 70% y otras tres con el 10% cada una está más concentrado que un mercado con cuatro empresas de 25% cada una. Esto refleja el supuesto de que los malos resultados no solo derivan de un número reducido de empresas, sino también de la “posición dominante”, es decir, la capacidad de una o pocas empresas para controlar un mercado.
Las medidas de concentración se basan en supuestos sobre cómo se comportan las empresas individualmente. Esos comportamientos suelen ser más importantes que las cifras brutas, al menos cuando la concentración es alta. Por ejemplo, un mercado de cuatro empresas que venden un producto químico industrial común podría mostrar una fijación de precios rígida, propia de un cartel, mientras que un mercado de cuatro empresas que desarrollan aplicaciones de inteligencia artificial podría ser extremadamente competitivo. Por lo tanto, el número de empresas nunca puede ser una respuesta completa a las preguntas sobre competitividad.
Los primeros estudios serios sobre la relación entre la concentración de mercado y la competencia se realizaron durante la Era Progresista. En 1905, el economista progresista Edwin R.A. Seligman concluyó que el “estudio de la empresa moderna es prácticamente un estudio de la concentración”.[1] En 1907, el economista de Harvard William Z. Ripley utilizó datos censales en intervalos de cinco años para calcular la tasa a la que disminuía el número de empresas en ciertos mercados, al tiempo que esas mismas empresas se volvían más grandes. La productividad general aumentó.[2]
Las métricas de concentración llegaron a dominar la política de competencia durante la época de la “Escuela de Harvard” de la economía antitrust, principalmente entre las décadas de 1930 y 1960. Economistas como Edward S. Mason, o su alumno Joe S. Bain, se concentraron intensamente en la relación entre concentración y desempeño de mercado. Desarrollaron lo que llegó a conocerse como el paradigma “estructura-conducta-desempeño” (ECD).[3] Bajo el paradigma ECD, las estructuras concentradas conducían naturalmente a conductas anticompetitivas, las cuales a su vez producían un mal desempeño, manifestado en altas utilidades y estancamiento. Bain constató que las utilidades eran más altas cuanto menor era el número de empresas en un mercado.
Si E implica C y C implica D, entonces C deja de ser una variable de interés. Podemos ir directamente de la estructura al desempeño. Esa idea convirtió a la concentración en una respuesta completa y en gran medida decisiva a las preguntas sobre el estado de la competencia en un mercado determinado. Hoy solemos referirnos a la Escuela de Harvard como “estructuralista”. Esta dio origen a un movimiento en favor de la monopolización “sin culpa” (no fault monopolization), es decir, la idea de que ciertas empresas debían ser divididas simplemente por ser dominantes en mercados altamente concentrados.[4] Aunque ningún tribunal llegó tan lejos, algunas decisiones sobre monopolización de las décadas de 1940 y 1950 se centraron intensamente en la estructura de mercado, prestando relativamente poca atención a la conducta.[5] El mismo razonamiento condujo también a una preferencia por las “escisiones” (breakups) como remedio antitrust.[6] Asimismo, llevó a los tribunales a concluir que los aumentos de concentración eran una señal de alerta. Por ejemplo, la decisión sobre la fusión Brown Shoe, de 1962, invocó una “tendencia” hacia una mayor concentración como factor que justificaba condenar la fusión de dos empresas fabricantes y minoristas de calzado.[7] El hecho de que el mercado estuviera muy poco concentrado en ese momento no importó demasiado. Lo que más pesó fue que una serie de fusiones podría, en el futuro, concentrar más el mercado al reducir el número de competidores viables. Un grupo de trabajo de la Casa Blanca también propuso, y el Congreso debatió, una “Ley de Industrias Concentradas” (Concentrated Industries Act), que habría dividido a las empresas en mercados considerados excesivamente concentrados. La ley nunca fue aprobada.[8]
La reacción de la Escuela de Chicago se desarrolló en la economía durante las décadas de 1950 y 1960, y se extendió a las facultades de derecho y a los tribunales en la década de 1970. Esta corriente cuestionó todas estas posiciones estructuralistas. Dentro del marco de Chicago, el tamaño y el alcance de una empresa estaban impulsados principalmente por su deseo de reducir costos o de mejorar su oferta de productos. Las empresas grandes tenían ventajas de costos significativas frente a las más pequeñas. Además, los procesos naturales de competencia tendían a aumentar la concentración, por dos razones. Primero, los cambios tecnológicos a menudo generaban economías de escala, otorgando una ventaja de costos a las empresas más grandes. Se necesitaban menos empresas de ese tipo para satisfacer la demanda de cualquier mercado. Durante este período, muchas industrias pasaron de una producción a pequeña escala a una producción a gran escala.[9] Segundo, el crecimiento de las empresas era desigual: los innovadores más exitosos en cualquier mercado tendían a crecer más, mientras que otros languidecían o incluso desaparecían.[10] Eso también incrementaba la concentración. Un punto de suma importancia, sin embargo, es que estas razones para una mayor concentración eran impulsadas por la innovación y comúnmente conducían a menores costos o mayor calidad, y no al revés. El aumento de la concentración solía asociarse con precios más bajos, y no más altos.[11]
Sin embargo, la Escuela de Chicago nunca logró disipar por completo las preocupaciones sobre una mayor concentración. Hoy, el pensamiento dominante sobre la concentración suele denominarse “post-Chicago”.[12] Este representa una reacción frente a la posición chicagüense más estricta. Bajo esta corriente, la concentración sigue siendo muy relevante para la política de competencia, aunque no de manera tan categórica como alguna vez imaginó la Escuela de Harvard. La estructura por sí sola casi nunca nos da una respuesta. Una conclusión que parece sólida es que, dejando de lado los costos, los peligros de una conducta anticompetitiva son mayores en los rangos de alta concentración. La próxima sección explorará el presente y el futuro de las métricas de concentración en la política de competencia.
Como se señaló, la concentración de mercado es importante para el derecho antitrust porque puede hacer más probables resultados poco deseables. Estos incluyen precios más altos, una menor producción o producción de menor calidad, o restricciones a la innovación. Pero el vínculo es a la vez más débil de lo que suponía la Escuela de Harvard, y más fuerte de lo que sostenía la Escuela de Chicago. Las empresas más grandes aumentan la concentración, pero a menudo tienen costos más bajos. Además, si bien las utilidades (márgenes) pueden ser más altas en mercados concentrados, los precios suelen ser más bajos. El derecho antitrust apunta a los precios altos y a la baja producción de mercado. No debería apuntar a las utilidades altas en sí mismas, aunque sí debería proteger contra estructuras o conductas que impidan que la competencia reduzca las utilidades.
Incluso economistas destacados de la Escuela de Chicago, como George J. Stigler, reconocieron que la colusión, o fijación de precios, es más probable cuantas menos empresas tiene un mercado.[13] Estas preocupaciones son mucho mayores en los mercados concentrados. Por ejemplo, un mercado de cinco empresas a menudo exhibe estos peligros, mientras que uno de cien empresas normalmente no lo hace. Además, la conducta es tan importante como la estructura. En algunos mercados con pocas empresas, estas se comportan casi como si integraran un cartel, con precios que se mueven al unísono. Otros mercados con el mismo número de empresas presentan una competencia feroz y agresiva. En consecuencia, resulta fundamental examinar diversos factores no estructurales. Estos incluyen la diferenciación de productos, la innovación, la estructura de costos de la empresa, las barreras de entrada, y el poder de los clientes u otros actores para contrarrestar amenazas anticompetitivas. La concentración nunca puede ser el punto final del análisis.
Por estas razones, la política de fusiones, tal como se refleja en las Directrices sobre Fusiones (Merger Guidelines) del gobierno, convierte a la estructura de mercado en uno de varios factores a considerar al impugnar una fusión. Sin embargo, la concentración sigue siendo un factor determinante importante.[14] Las Directrices exigen un nivel mínimo de concentración antes de mostrar mayor preocupación por una fusión. Así, las cifras de concentración funcionan como un filtro. Solo después de que una fusión alcanza cierto nivel de concentración recibe un examen más detenido.
La preocupación estructural más fuerte se refiere a los monopolistas. La Corte Suprema nunca ha determinado de manera decisiva qué se requiere para ser considerado monopolista, pero los tribunales inferiores han tendido a fijar una participación de mercado mínima en el rango del 55% al 65%. En una decisión relativa a la fusión de Facebook e Instagram, dos redes sociales, el tribunal concluyó que el umbral para la responsabilidad era una participación de mercado de una sola empresa de al menos el 60%.[15] Un mercado así es, por definición, altamente concentrado. Después vienen los mercados altamente concentrados dominados por aproximadamente entre dos y seis empresas importantes. Es aquí donde la política de fusiones tiene mayor incidencia. Por ejemplo, una fusión que transforma un mercado de cuatro empresas en uno ocupado por tres puede aumentar los riesgos de colusión o hacer posible una fijación de precios coordinada incluso sin un acuerdo ilícito. Esto podría verse compensado por eventuales economías que reduzcan los precios de la empresa resultante de la fusión.
La política de fusiones ha dado lugar a numerosos estudios, orientados a la formulación de policies sobre la concentración de mercado. Esos estudios, que se centran principalmente en los mercados más concentrados, tienden a encontrar correlaciones entre precios más altos y (1) el nivel absoluto de concentración de un mercado, y también (2) el aumento de concentración resultante de una fusión. Sin embargo, los estudios también muestran una amplia variación en estas conclusiones. En consecuencia, la predicción individualizada de los aumentos de precios posteriores a una fusión es casi imposible.
El derecho antitrust en materia de monopolización siempre se ha centrado en la participación de mercado y la posición de una sola empresa, más que en la industria en su conjunto. Sin embargo, resulta interesante que los estudios sobre concentración de mercado no hayan tenido mucho impacto en la evaluación antitrust de los joint ventures o de las restricciones verticales, como el mantenimiento de precios de reventa (resale price maintenance, RPM). Por ejemplo, hoy una razón principal por la que el RPM es perjudicial es que suele ser inducido por carteles de distribuidores o asociaciones gremiales de minoristas. Si ese es el caso, ¿no tendría sentido evaluar el RPM de manera similar a como evaluamos las fusiones? Primero podríamos preguntarnos cuántos distribuidores con un proveedor común operan en un mercado determinado, e inferir la probabilidad de colusión a partir de una alta concentración, tal vez cinco o menos distribuidores en un mercado de difícil entrada. Una alta concentración de distribuidores, sumada a otros factores que hacen probable la colusión, podría funcionar como una señal de que un caso de RPM es ilegal.
Una razón por la que no hacemos eso es que las fusiones se evalúan conforme a la Ley Clayton (Clayton Act), que emplea un estándar probabilístico exigente: “cuando el efecto pueda ser disminuir sustancialmente la competencia”. Calcular el riesgo de un daño futuro es inherente a este proceso. En cambio, los joint ventures y las restricciones verticales se evalúan conforme a la Sherman Act, que exige un acuerdo que reduzca la producción de mercado y eleve los precios. Esta incapacidad de considerar probabilidades sugiere que el derecho contra el RPM no lo está detectando adecuadamente. Si un cartel de distribuidores o una asociación gremial exigen que un proveedor imponga el mantenimiento de precios de reventa, ello podría, por supuesto, infringir la Sherman Act. Pero el mero hecho de que un proveedor imponga el RPM en un mercado con un número reducido de distribuidores no basta para probar un acuerdo entre distribuidores.
Una posición que debería rechazarse categóricamente es la que a veces se atribuye a los neobrandeisianos, aunque tal vez injustamente: que las empresas grandes o la alta concentración deben condenarse por sí mismas, sin conexión alguna con precios más altos, menor producción u otros elementos asociados al daño competitivo. A veces se identifica al juez Brandeis con esa postura, reflejada en su afirmación de que las cadenas de tiendas eran una “amenaza insidiosa” que debía eliminarse.[16] Omitió mencionar que la “amenaza” eran los precios bajos, que perjudicaban a los minoristas de tienda única, pero beneficiaban a los consumidores. La revolución de las cadenas de tiendas nos dio minoristas más grandes, pero también precios más bajos.
¿Creía el juez Brandeis que las empresas grandes eran malas porque cobraban precios bajos? No lo creía. El propio juez Brandeis repudió esa postura en su opinión de la Corte Suprema en el caso Standard Oil of Indiana, que involucraba un joint venture de licencias de patentes entre refinadoras de gasolina.[17] Las participantes no fijaron los precios de la gasolina, y el juez Brandeis desestimó la demanda tras observar que la participación de mercado conjunta de las demandadas era del 26%, demasiado pequeña para permitirles “controlar la oferta”. Eso no era estructuralismo por sí mismo. Más bien, dejó establecido que, incluso para el juez Brandeis, la preocupación central era evitar precios más altos.
En definitiva, el argumento que se concentra en la concentración por sí misma se derrumba. No es posible pensar en la concentración como un problema antitrust sin evaluar cómo esta provoca el tipo de daño que abordan las leyes de competencia. El tamaño de las empresas, así como el de las redes, está fuertemente determinado por los costos y las capacidades de producción. Los fabricantes de aviones tienden a ser grandes, y los restaurantes franceses tienden a ser pequeños. Si las empresas grandes y los mercados relativamente concentrados no presentan los daños que asociamos con la falta de competencia, entonces existe una fuerte inferencia de que su tamaño está determinado por consideraciones tecnológicas relacionadas con el costo o la calidad del producto. En ese caso, dividirlas causará un gran daño sin resolver ningún problema.
Las preocupaciones estructurales también son importantes cuando pensamos en los remedios adecuados. En el caso de las fusiones, la propia fusión crea una “línea de falla” que pone de relieve el remedio. Si la empresa A adquirió ilegalmente a la empresa B, el remedio es escindir a la empresa B. El estándar que la Corte Suprema ha fijado para un remedio antitrust es que este debe “restablecer las condiciones competitivas”. Un remedio eficaz acercará nuevamente el precio, la producción o la innovación al nivel óptimo.[18] Una desinversión normalmente reduce la concentración al nivel previo a la fusión. Si era probable que la fusión hubiera conducido a precios más altos, la escisión debería revertir eso. Por otro lado, si el remedio involucra activos desarrollados internamente, como el motor de búsqueda de Google y su navegador Chrome, entonces identificar los límites adecuados para una desinversión resulta mucho más difícil. Muy pocas desinversiones de monopolios tienen éxito, y la mayoría simplemente ha vuelto a los mercados menos competitivos.
Las métricas de concentración son una herramienta forense que el derecho de competencia utiliza para medir el peligro de daño competitivo. Reducir la concentración no es un fin en sí mismo. Esto implica dos cosas: primero, no toda instancia de alta concentración constituye necesariamente un problema competitivo. Segundo, no todo remedio que reduce la concentración —las escisiones en particular— hará que un mercado funcione de manera más competitiva. Por otro lado, esto de ninguna manera significa que la concentración sea irrelevante. Puede ser una herramienta enormemente valiosa si se utiliza correctamente.
Referencias:
[1] Edwin R. A. Seligman, Principles of Economics: With Special Reference to American Conditions 330 (Albert Bushnell Hart ed., Longmans 1905).
[2] William Z. Ripley, Industrial Concentration as Shown by the Census, 21 Q. J. Econ. 651 (1907).
[3] Edward S. Mason, Economic Concentration and the Monopoly Problem (Harvard University Press 1957); Joe S. Bain, Relation of Profit Rate to Industry Concentration, 45 Q. J. Econ 297 (1951).
[4] Más destacadamente en Phillip E. Areeda y Donald F. Turner, Antitrust Law, cap. 6 (1978). He conservado la propuesta intacta en Phillip E. Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, ¶¶ 630–638 (5.ª ed., 2023).
[5] P. ej., United States v. Alum. Co., 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945); United States v. United Shoe Mach. Corp., 110 F.Supp. 295 (D. Mass. 1953), aff’d U.S. S.Ct.
[6] Véase Herbert Hovenkamp, Antitrust Law’s Breakup Obsession, J.Corp.L. (2027), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=6243659.
[7] United States v. Brown Shoe Co., 370 U.S. 294 (1962).
[8] Véase Yale Brozen, The Antitrust Task Force Deconcentration Recommendation, 13 J. L. Econ. 279 (1970).
[9] El tratamiento clásico es el de Frederick L. Allen, The Big Change: America Transforms Itself: 1900-1950 (1952).
[10] Jitamitra Behera & Ruchi Sharma, Understanding Superstar Firms Phenomenon, 35 Competitiveness Rev. 1060 (2025).
[11] P. ej., Sam Peltzman, The Gains and Losses from Industrial Concentration, 20 J. L. & Econ. 229 (1977).
[12] P. ej., Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Mich. L. Rev. 213 (1985); Thomas Krattenmaker & Steven Salop, Anticompetitive Exclusion Raising Rivals’ Costs to Achieve Power over Price, 96 Yale L.J. 209 (1986); Jon Baker, Recent Developments in Economics that Challenge Chicago School Views, 58 Antitrust L.J. 645 (1989).
[13] George J. Stigler, A Theory of Oligopoly, 72 J. Pol. Econ. 44 (1964).
[14] Véase Herbert Hovenkamp & Carl Shapiro, Horizontal Mergers, Market Structure, and Burdens of Proof, 127 Yale L.J. 2018, https://yalelawjournal.org/feature/horizontal-mergers-market-structure-and-burdens-of-proof.
[15] FTC v. Meta Platforms, Inc., 811 F.Supp.3d 67, 122 (D.D.C. 2025).
[16] Louis K. Liggett Co. v. Lee, 288 U.S. 517, 565 (1933) (Brandeis, J., voto disidente).
[17] Standard Oil Co. (Indiana) v. United States, 283 U.S. 235 (1931).
[18] United States v. Int’l Harvester Co., 274 U.S. 693, 697 (1927).
* Traducido por Ignacio Peralta
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