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Impacto del derecho penal económico en la contratación: el caso de las cláusulas contra la corrupción
26.06.2024
Antonio Bascuñán Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y Socio en BACS. Licenciado en ciencias jurídicas y sociales por la Universidad de Chile y estudios de postgrado en la Universidad de München.
Adrián Schopf Abogado U. de Chile, Doctor en Derecho Universidad de München. Profesor Fac. Derecho Universidad Adolfo Ibáñez.
El derecho chileno ha experimentado un desarrollo considerable del derecho penal económico. Ese desarrollo se ha expresado, entre otras cosas, en el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal de la empresa organizada como persona jurídica (Ley 20.393) y en la progresiva ampliación del catálogo de delitos que podrían originar esa responsabilidad. Atendido el modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica adoptado por nuestra legislación, uno de sus principales impactos ha sido crear un nuevo mercado legal para abogados: el mercado de los programas de cumplimiento y gestión de riesgos corporativos, que le permiten a la empresa eximirse de responsabilidad penal por cumplir con su deber de implementar efectivamente un modelo adecuado de prevención de esos delitos al interior de la organización empresarial.
Pero el desarrollo del régimen de responsabilidad penal de la empresa ha tenido también otros efectos menos visibles en la práctica legal. Uno de ellos se refiere a sus impactos en la contratación entre actores sofisticados. Como ha sucedido también en otras jurisdicciones, la mayor exposición a responsabilidad penal de la empresa, su impacto público y la consecuente pérdida de confianza de clientes y consumidores ha llevado a la adopción de nuevas estipulaciones contractuales, en cuya virtud incurrir en responsabilidad penal empresarial puede configurar un incumplimiento contractual grave o esencial, el que faculta a la otra parte para terminar el contrato.
El paradigma de esta clase de estipulaciones es la denominada “cláusula contra la corrupción” o “cláusulas anticorrupción”, tomada de la práctica contractual comparada. El fin o propósito de una estipulación de esta especie es proporcionar a las partes un instrumento contractual que les permita garantizar eficazmente “la integridad del comportamiento” de su contraparte durante su relación, asegurándose las partes recíprocamente que no incurrirán en responsabilidad penal y que adoptaran las medidas pertinentes de dirección y supervisión para prevenir la comisión de delitos de soborno, cohecho u otros delitos corporativos al interior de la organización empresarial. De esta manera, son las propias empresas la que promueven la exclusión de prácticas corruptas e ilícitas en los negocios, premiando en su lugar la competitividad, predictibilidad y confianza.
«(…) la mayor exposición a responsabilidad penal de la empresa, su impacto público y la consecuente pérdida de confianza de clientes y consumidores ha llevado a la adopción de nuevas estipulaciones contractuales, en cuya virtud incurrir en responsabilidad penal empresarial puede configurar un incumplimiento contractual.«
De modo análogo a otras cláusulas de estilo en la contratación entre partes sofisticadas, las cláusulas anticorrupción son estipulaciones accesorias que no definen el contenido principal del negocio, razón por la cual no son usualmente objeto negociación. Se trata de cláusulas que se agregan al texto contractual sin mayor deliberación y discusión una vez que la negociación sobre los puntos principales del acuerdo se encuentra terminada. Usualmente se toma de referencia un modelo de cláusula de anticorrupción del derecho comparado o de algún contrato extranjero, el que es traducido al castellano y adaptado al derecho chileno, muchas veces sin el suficiente cuidado. Ello puede ser un grave error, ya que, como muestra la experiencia nacional y comparada, durante el desarrollo y ejecución del contrato la definición del exacto sentido y alcance de una estipulación de esta especie puede resultar determinante en la resolución de importantes conflictos entre las partes.
En principio, son dos los aspectos principales a los que debería prestarse especial atención en la redacción de una cláusula contra la corrupción o anticorrupción. En primer lugar, atendido el régimen legal de responsabilidad penal de la persona jurídica que rige en nuestro derecho, en la redacción de la cláusula debería dejarse establecido de manera clara y precisa cuáles son los presupuestos del incumplimiento contractual. Porque hay dos opciones distintas. Una es la obligación de comportarse de modo tal que no se incurra en el déficit de organización que conforme a la ley genera la responsabilidad penal de la empresa, lo que en ningún caso implica garantizar que no serán cometidos delitos al interior de la empresa. La otra opción consiste en asumir convencionalmente una obligación de garantía en cuya virtud se asegura a todo evento que no se cometerán delitos al interior de la organización. Pero en ese caso no se compromete propiamente una conducta, sino que asegura derechamente un riesgo, que está más allá del propio ámbito de acción y control. Las partes deberían tener clara la diferencia entre el alcance de una y otra redacción de la estipulación contractual contra la corrupción.
En segundo lugar, en la redacción de la cláusula debería precisarse expresamente y con claridad cuál es el período cubierto por la estipulación. Tratándose de una cláusula sobre la integridad de las partes, ella se limita exclusivamente a eventos que tengan lugar durante el período de negociación, ejecución, terminación y liquidación del contrato, pero no fuera de ese rango temporal. Ello, porque el fin o propósito práctico de la cláusula consiste en asegurar la integridad del comportamiento de los contratantes durante el desarrollo y ejecución de su relación de negocios, que es cuando están comprometidos sus particulares intereses contractuales. Una declaración referida a la inexistencia de hechos que pudieron haber ocurrido en un tiempo anterior es una representación o garantía, pero no una cláusula anticorrupción.
Los abogados encargados de la negociación y redacción del contrato, por lo general, no tienen la oportunidad de ver dónde se encuentran los problemas prácticos de esta clase de estipulaciones. Con esos problemas suele confrontarse solo el abogado encargado de la litigación, lo que se traduce inevitablemente en una controversia interpretativa, cuando ya se está ante un conflicto.
*Publicado originalmente en El Mercurio Legal, el 17 de junio de 2024
