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La ola de nuevas regulaciones digitales ex ante y las actuaciones por parte de las autoridades de libre competencia dirigidas a las grandes plataformas digitales provocan una reacción clara. Los operadores Big Tech muestran su disconformidad con estas normas y su aplicación retrasando el lanzamiento de sus productos en determinadas jurisdicciones que les imponen requisitos legales más estrictos que en otros rincones del Mundo. Por ejemplo, Apple ha retrasado de forma reiterada la puesta a disposición de algunos de sus productos más innovadores, como la funcionalidad Apple Intelligence o de traducción simultánea a través de sus auriculares, en sede de la Unión Europea por la ‘presión regulatoria’ a la que se ve sometida. De forma similar, Meta también decidió retrasar el lanzamiento de su nueva red social Threads por la fricción regulatoria que se podría generar como consecuencia de su interacción con el Reglamento de Mercados Digitales europeo.
«Esta secuencia en la que el legislador actúa por una parte, mientras que la autoridad de libre competencia completa ese régimen, es clave en este tipo de desarrollos, y es precisamente la que Latinoamérica no tiene».
A finales de 2024, Google comenzó a mostrar su funcionalidad AI Overviews en la interfaz de su motor de búsqueda por todo el mundo. En Latinoamérica, la empresa tecnológica comenzó a ofrecer ese servicio en México y Brasil y luego expandió su uso a países como Argentina, Chile o Colombia. Unos meses después, Google implementó esos mismos cambios en algunos países europeos, como Alemania, Bélgica, Portugal o España. La empresa Big Tech ha ido mostrando la funcionalidad en todo el mundo, salvo en China, Irán y Cuba, por aplicación de restricciones locales. Sin embargo, Google seguía retrasando el lanzamiento de la funcionalidad en un país europeo, Francia, precisamente por la actuación de su autoridad de libre competencia, la Autorité de la concurrence.
La ley francesa recoge el derecho exclusivo de autorización de las agencias de prensa y de los editores de prensa ante cualquier reproducción o comunicación al público de sus publicaciones de prensa en forma digital por un servicio de comunicación al público en línea. Estos derechos pueden cederse o licenciarse y sus titulares pueden confiar su gestión a entidades de gestión colectiva. En caso de que se licencien para su uso, su precio debe negociarse contractualmente sobre una base amplia de ingresos y con obligación de transparencia. El legislador francés no fija los límites del importe de la contraprestación, por lo que, en la práctica, en caso de que Google quisiera mostrar contenido de estas agencias y editores de prensa, debía negociar con las entidades de gestión colectiva de forma individualizada en base a dichos criterios de transparencia.
En 2019, la legislación impactaba a los llamados snippets que Google incluía en la página de resultados de su motor de búsqueda. Dichos fragmentos mostraban el titular, un extracto y una miniatura de la noticia, lo que permitía al usuario informarse sin necesidad de acceder a la web del editor. No obstante, el aprovechamiento de Google de estos contenidos ha ido evolucionando con el tiempo y ha sido sancionado por la autoridad de libre competencia en la misma medida en la que se han ido produciendo esos desarrollos. Por ejemplo, en 2024, la autoridad constató que Google había utilizado contenido procedente de los dominios de los editores y agencias de prensa en la fase de entrenamiento de su modelo fundacional Bard (que posteriormente sería rebautizado como Gemini) así como en su grounding (que es una técnica que conecta a los modelos de lenguaje con fuentes de datos reales y verificables antes de generar una respuesta).
La autoridad de competencia no sancionó directamente la extracción del contenido de las páginas webs de editores y agencias de prensa, sino el hecho de que la empresa tecnológica no hubiera dado ninguna alternativa a estas para evitar ser incluidas en el modelo fundacional. Es decir, Google no propuso una solución técnica que permitiera a los editores oponerse al uso de su contenido por Bard, de modo que quien quisiera oponerse debía insertar una instrucción que impedía toda indexación de su contenido a través de Google, incluyendo su buscador.
En la última iteración de los productos de la empresa, consistente en la introducción de AI Overviews, nos encontramos con una situación similar. En efecto, la autoridad de libre competencia se podría ver, de nuevo, obligada a pronunciarse, ya que Google extrae el contenido de los editores y las agencias de prensa sin mediar contraprestación y sin que se ofrezca un mecanismo efectivo para que su contenido no se incluya en AI Overviews. Por este motivo, la empresa tecnológica decidió retrasar el lanzamiento de su funcionalidad hasta el pasado 22 de julio en Francia, mientras buscaba soluciones para tratar de paliar las posibles represalias que sufriría por parte de los editores y agencias de prensa. Y, de hecho, esa preocupación estaba justificada ya que más de 300 periódicos franceses ya han dirigido una denuncia a la autoridad de libre competencia francesa alegando que esta conducta debiera sancionarse. En la medida en que Google solamente ofrece la posibilidad de que el editor o la agencia excluya todo su contenido de AI Overviews (y, por tanto, del motor de búsqueda), la decisión de incluir la funcionalidad en Francia incumple sus anteriores compromisos de negociar de buena fe, con criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios, cualquier otra nueva forma de uso de los contenidos protegidos por ley.
En su decisión sancionadora, la autoridad de libre competencia francesa señaló que la empresa tecnológica había articulado su abuso de posición dominante mediante tres conductas. Primero, que había impuesto condiciones de transacción no equitativas a los editores y las agencias de prensa, ya que se había negado a negociar y a remunerar los usos existentes. Google simplemente impuso un único contrato de licencia a todos los editores y agencias de prensa basado en la gratuidad de los contenidos, que se aplicaba a todos por igual. Segundo, que no había previsto una remuneración para ninguno de los editores y agencias, desatendiendo, sus situaciones respectivas y tratando de forma idéntica a operadores en situaciones distintas sin justificación objetiva. Esto fue considerado por la autoridad francesa como un componente claro de discriminación que Google pudo imponer en virtud de su posición dominante en el mercado de búsqueda. Tercero, que eludió la norma sectorial mediante el poder de mercado que ostentaba.
Este caso evidencia que la propiedad intelectual y el Derecho de libre competencia no necesariamente deben disputar un mismo espacio, ya que también pueden operar mediante un reparto claro de funciones. En este caso, la ley francesa de 2019 creó el derecho exclusivo de autorización y aportó los principios generales de equidad que debían regir las negociaciones entre editores y Google, mientras que la autoridad de libre competencia se limitó a garantizar que esos principios pudieran ejercerse.
Esta secuencia en la que el legislador actúa por una parte, mientras que la autoridad de libre competencia completa ese régimen, es clave en este tipo de desarrollos, y es precisamente la que Latinoamérica no tiene. La región carece, en general, de un derecho conexo del editor de prensa. Por ejemplo, en México, la Ley Federal del Derecho de Autor protege la obra periodística como obra original, pero se admite la reproducción de artículos de actualidad con mención de la fuente. Sin título específico, el peso íntegro del conflicto recae sobre la vía de competencia, que debe entonces resolver el problema de determinar qué contraprestación es adecuada sin ningún referente normativo. Aún sin tener previsto este título, en otras jurisdicciones como Brasil, las autoridades de libre competencia están intentando formular casos de explotación basados en la discriminación de la conducta, incluso sin ese apoyo legislativo.
La conclusión, entonces, no es que la regulación frene la innovación, sino que determina en qué condiciones llega. La pregunta pendiente para la región es si prefiere legislar el derecho exclusivo de autorización y dejar que la competencia lo tutele, o pedirle al Derecho de libre competencia que haga ambas cosas a la vez.
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