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Durante los dos últimos años, varios directorios de empresas en Estados Unidos han sufrido renuncias de sus miembros.
¿La razón?
La División Antitrust del Departamento de Justicia de Estados Unidos (“DOJ”), agencia que ha declarado públicamente estar haciendo esfuerzos para “revitalizar la aplicación y disuadir las violaciones de la Sección 8 de Clayton Act” (véase Division’s Efforts). Esta es la norma que prohíbe ciertas estructuras de interlocking en dicho país.
Dichos esfuerzos han resultado en la renuncia de directores en doce empresas presentes en distintos mercados, tales como seguros, software, servicios educativos o telecomunicaciones. Ello, sin llegar a tribunales, sino mediante la simple representación del DOJ de la situación a los involucrados, lo que ha llevado a los directores a renunciar voluntariamente o a las empresas a instar por ello.
«(…) me parece que hay una serie de diferencias entre la norma chilena de interlocking y la sección 8 de la Clayton Act, que dificultan considerablemente la aplicación de la teoría de la deputización.»
Dicho enforcement “blando”, por llamarlo de alguna forma, es en sí muy interesante, al evitar totalmente la judicialización de los asuntos, obteniendo el mismo resultado esperado de una demanda. No obstante, en esta ocasión me quiero enfocar en otro punto.
De los casos que he nombrado, al menos la mitad corresponden a lo que se conoce como “deputization” o deputización: son situaciones en que una misma empresa, por ejemplo, un fondo o un banco de inversión, nombra a personas naturales distintas en dos o más empresas que son competidoras en un mismo mercado. Ello ha llamado la atención en dicho país y se ha sugerido tener especial cuidado.
Desde el caso Reading Intern., Inc. v. Oaktree Capital Management LLC (2003), que las situaciones de deputización son tratados en Estados Unidos como infracciones típicas a la sección 8 de la Clayton Act, la que tiene un tratamiento per se (véase Jacobs, 2014). En dicho caso, el fondo de inversiones Oaktree, tenía inversiones en las cadenas de salas de cine competidoras Loews Cineplex Entertainment Group («Loews») y Regal Entertainment Group («Regal»), lo que le permitió nombrar representantes en el directorio de ambas empresas, siendo estos ejecutivos importantes en la estructura corporativa de Oaktree (Presidente y “Principal”).
El demandante, una sociedad también controladora de salas de cine, demandó a Oaktree, Loews y Regal por una serie de infracciones, entre ellas, la violación de la sección 8 de la Clayton Act al designar personas naturales distintas en los directorios de subsidiarias competidoras.
La sección 8 de la Clayton Act, en una redacción similar a la letra d) del artículo 3 del DL 211, mandata que ninguna persona puede, al mismo tiempo, servir como director u oficial en dos empresas[1]. La demandante alegó que los representantes de Oaktree debían ser tratados como “diputados” o mandatarios de la empresa designante y, por tanto, que eran la misma persona para efectos de la prohibición de interlocking.
La defensa señaló que ello era improcedente, dado que la sección 8 solo prohibía interlockings en que una misma persona natural participaba como director en dos competidores, y que solo una persona natural podía “servir” como director (como requiere la norma).
La Corte de Distrito del sur de Nueva York, en la etapa de motion to dismiss, rechazó la argumentación de la defensa (véase Reading v. Oaktree). Para ello se basó en que la Clayton Act, en su sección 12, definía “persona”, incluyendo expresamente a las corporaciones, lo que abonaba a una interpretación amplia del texto legal. Asimismo, señaló que la teoría de la defensa elevaba improcedentemente la forma por sobre la sustancia, y que alguien que controla un asiento en un Directorio por medio de un agente o mandatario, en el fondo, “sirve” en ese Directorio. También agregó que la sección 8 sería un formalismo si solo prohibiera a la misma persona natural ser nombrado director en dos o más competidores.
En estos términos, la Corte concluyó que se trataría de un interlocking propiamente tal, porque la misma persona (Oaktree) servía como director en Regal y Loews. Ello, en el entendido que los demandantes, para probar su caso, tendrían que demostrar no solo que los directores nombrados en las cadenas de cine competidoras son trabajadores de Oaktree, sino que actúan en los directorios de Loews y de Regal, como sus representantes y no en sus capacidades individuales, “…actuando como marionetas o instrumentos de la voluntad de la corporación, de tal manera que se pueda decir legítimamente que es Oaktree como entidad, y no Kaplan y Karsh como personas separadas, quien «sirve como director» (véase Reading v. Oaktree).
La pregunta que surge naturalmente es si una teoría como esa podría tener asidero en la letra d) del artículo 3 del Decreto Ley N°211 “DL 211”). En efecto, podría igualmente argumentarse que la empresa que designa los directores es una “persona” (jurídica) que, por medio de directores distintos, que ella controla o dirige, está participando simultáneamente en dos o más empresas competidoras.
No obstante, me parece que hay una serie de diferencias entre la norma chilena de interlocking y la sección 8 de la Clayton Act, que dificultan considerablemente la aplicación de la teoría de la deputización.
Primero, aunque en general en nuestro derecho el término “persona” incluye a personas naturales y jurídicas, en el caso de la Clayton Act existe una norma expresa que señala que las empresas o corporaciones son personas para efectos de su aplicación, cuestión que formó parte relevante de la decisión del juzgado de distrito. Una norma similar no existe en el DL 211. Segundo, la redacción de la norma chilena parece darle más relevancia al cargo que al hecho de “servir”, expresión de por sí amplia y respecto de la que resulta argumentable que puede extenderse a corporaciones. Por el contrario, los cargos son propiamente de personas naturales. Tercero, y quizás lo más clarificador, es que la hipótesis de deputización aparece expresamente excluida en los antecedentes de la modificación legislativa que resultó finalmente en la agregación de la letra d) al artículo 3, señalándose en la historia legislativa que “…el objetivo de la norma propuesta es prohibir que una misma persona natural ejerza el cargo de director en dos o más empresas competidoras al mismo tiempo, pero no que una misma empresa tenga directores nombrados por ella en dos o más competidoras, siempre que se trate de personas distintas”[2].
En consecuencia, parece difícil enmarcar dichas situaciones en el artículo 3, letra d), sin perjuicio de que eventualmente puedan llevarse adelante como infracciones generales a la libre competencia (es decir, por vía del artículo 3 inciso primero).
En cualquier caso, como comentario final, simplemente notar que el estándar de Reading v. Oaktree conlleva algo no sencillo de demostrar: que los directores nombrados en las empresas competidoras son “marionetas” o instrumentos de la voluntad de la corporación que los designa. Es eso justamente lo que da sentido a una teoría de deputización y ahí radicaría probablemente la esencia de la discusión sustantiva de un caso como ese.
[1] “No person shall, at the same time, serve as a director or officer in any two corporations…”.
[2] Historia de la Ley, Informe de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (24 de septiembre, 2015), p. 76.
