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El pasado 16 de diciembre, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) hizo público el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por un presunto acuerdo de fijación de precios en el mercado nacional de venta de pavo.
La investigación en curso se encuentra a cargo de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (Comisión) del Indecopi.
Dentro de las empresas investigadas se encuentra Cencosud Retail Perú S.A. (propietaria de Wong y Metro), Makro Supermayorista S.A. (Makro), Supermercados Peruanos S.A. (Plaza Vea y Vivanda) e Hipermercados Tottus S.A. (Tottus), controlada por Falabella S.A.
El Indecopi comunicó que también inició el procedimiento contra las productoras de pavo San Fernando y Redondos, quiénes habrían sido facilitadoras del acuerdo.
En su comunicado, el Indecopi señaló que, de acuerdo con sus primeras investigaciones, Cencosud, Makro, Supermercados Peruanos y Tottus habrían fijado el precio de venta del pavo entero de la marca San Fernando entre el 2009 y el 2016; mientras que Cencosud, Supermercados Peruanos y Tottus habrían incurrido en la misma práctica anticompetitiva en la comercialización del pavo entero de la marca Redondos, entre el 2010 y 2015.
La autoridad de competencia peruana estableció que, de acuerdo con la evidencia obtenida mediante correos electrónicos e información económica, el presunto acuerdo se habría ejecutado a partir del establecimiento de un “precio de venta al público mínimo sugerido” por parte de los proveedores de pavo en las ofertas de fin de año, en los periodos mencionados.
De este modo, las supermercadistas se habrían puesto de acuerdo para eliminar la competencia entre ellas, evitando fijar precios más bajos al sugerido por San Fernando y Redondos.
Según comunicó el Indecopi, el acuerdo colusorio habría sido posible gracias a la facilitación de las productoras de pavo San Fernando y Redondos.
De este modo, cuando alguno de los supermercados no respetaba el precio mínimo de venta, alguno de sus competidores solicitaba a las productoras de pavo que ejerciera acciones al respecto, para así evitar el desvío del acuerdo por alguna de las supermercadistas.
Estos acuerdos colusorios, denominados por la doctrina como ‘hub and spoke’, consisten en que varios competidores (‘spokes’) coordinan su actuar a través de un proveedor o distribuidor común (‘hub’), generalmente mediante restricciones verticales.
De esta manera, la relación vertical entre proveedor-distribuidor se horizontaliza en la medida en que los competidores empiezan a someter sus decisiones comerciales a lo que los demás hacen, monitoreando y ejerciendo presiones y amenazas en caso de desvío, a través del ‘hub’ o facilitador.
En otras palabras, una práctica colusoria horizontal no solo puede ejecutarse de manera directa, sino que también de manera indirecta, a través de la figura del ‘hub’.
A diferencia del DL 211 chileno, la Ley de Competencia de Perú, en su artículo 2.4, sanciona explícitamente a quiénes hayan planificado, intermediado o facilitado una infracción sujeta a prohibición absoluta (acuerdos de fijación de precios, reparto de zonas o cuotas de mercado, manipulación de licitaciones, entre otros).
Los ‘facilitadores’ pueden ser definidos como aquellas personas naturales o jurídicas que, sin participar directamente en el mercado donde se produce el ilícito, realizan una función esencial para la estabilidad de un cartel, al colaborar en el planeamiento, ejecución o administración de dicha infracción.
La sanción a la facilitación de este tipo de conductas fue introducida a la Ley de Competencia en 2015, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1205. Esta norma incorporó distintas mejoras al sistema de competencia peruano, sobre todo en cuanto a detección y sanción de conductas colusorias horizontales (Buleje, 2017).
Un caso similar al que está investigando actualmente el Indecopi fue el Caso Supermercados, fallado en última instancia por la Corte Suprema chilena en abril de este año.
Uno de los aspectos más relevantes de este polémico caso consistió en determinar cuándo una relación vertical adquiere efectos horizontales, convirtiéndose en una conducta colusoria.
Parecido al caso investigado actualmente por el Indecopi, en la colusión de los supermercados chilenos existía un acuerdo vertical entre los productores de pollos y los supermercados, consistente en la fijación de precios mínimos de reventa de pollo fresco.
En la sentencia de primera instancia –confirmada en este aspecto por la Corte Suprema-, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) argumentó que, para efectos de determinar la ilicitud del actuar de las supermercadistas, lo relevante era establecer si los acuerdos verticales entre éstas y sus proveedores tuvieron un elemento común que los “horizontalizó”, y si cada supermercado obedecía el acuerdo en el entendido de que las demás también lo hicieran, exigiendo su cumplimiento.
El TDLC estimó que estas condiciones se cumplieron, configurándose una infracción al artículo 3 inciso primero e inciso segundo letra a) del DL 211. Según señaló el Tribunal en su sentencia, el acuerdo colusorio estaba constituido por dos elementos: la existencia de una “regla” y la observación de la misma por los supermercados.
A pesar de que este caso fue un precedente sumamente importante en materia de acuerdos colusorios ‘hub and spoke’, en esa oportunidad fueron sancionadas las ‘spokes’ del acuerdo –es decir, los supermercados– y no el ‘hub’ o el ‘facilitador’.
Los productores de pollo, quienes facilitaron la colusión de los supermercados, fueron sancionados en un procedimiento sancionatorio separado y previo, por haberse coludido aguas arriba, en el mercado nacional de venta de carne de pollo fresca entre los años 1994 y 2010.
La antigua redacción del artículo 3 letra a) del DL 211 prohibía los acuerdos anticompetitivos “entre competidores”, mientras que la actual legislación sanciona acuerdos que “involucren a competidores entre sí”, lo que permitiría sancionar al facilitador de una colusión de tipo ‘hub and spoke’.
En una entrevista con el Diario Financiero, el Secretario Técnico del Indecopi, Jesús Espinoza, adelantó que, a partir de junio de 2022, se conocerá el resultado de la investigación iniciada hace dos años.
En términos generales, el procedimiento administrativo peruano en sede de competencia cuenta de cuatro etapas: investigación, imputación de cargos, emisión de Informe Técnico (todas bajo la tutela de la Secretaría Técnica del Indecopi), y el pronunciamiento de la Comisión sobre los cargos imputados.
Además, la decisión de la Comisión podrá ser apelada, decidiendo en segunda instancia el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Tribunal), órgano que también forma parte del Indecopi.
Es importante recordar que el procedimiento sancionador iniciado por la Secretaría Técnica del Indecopi no implica que las empresas investigadas sean culpables, sino que existen indicios de colusión.
Construir un caso de colusión ‘hub and spoke’ presenta una serie de desafíos en términos probatorios, ya que, generalmente, no existe evidencia de comunicación directa entre los competidores, factor que dificulta la prueba del acuerdo.
En efecto, son pocos los casos en el derecho comparado donde este tipo de acuerdos hayan sido probados y sancionados. Si bien en Estados Unidos ésta ha sido una práctica reconocida desde hace un buen tiempo (el primer caso data de 1939), no existen muchos casos recientes en la materia, y en la Unión Europea aún no existe, hasta donde sabemos, un pronunciamiento al respecto de parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La prueba y sanción de una colusión ‘hub and spoke’ en Perú representaría un avance importantísimo en lo que se refiere a enforcement anti-carteles a nivel latinoamericano. Habrá que ver cómo la Secretaría Técnica del Indecopi logra superar las dificultades probatorias de este tipo de acuerdos, y qué criterios o reglas utilizarán los tribunales peruanos al momento de analizar la evidencia del caso.
Comunicado de prensa Indecopi. Ver aquí
“Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento” – CeCo. Ver aquí
