Descripción de los hechos

La empresa Industrial y Comercial La Selva E.I.R.L. (Incosa) fue señalada por la presunta manipulación y apropiación de documentos oficiales denominados «Actas de Verificación» y «Libros de Registro Especial» pertenecientes a un conjunto de comerciantes mayoristas autorizados para comercializar lejía (hipoclorito de sodio) en la ciudad de Pucallpa. Estos documentos eran de carácter obligatorio y estrictamente necesarios para que los comerciantes pudieran realizar transacciones legales de productos químicos fiscalizados, de acuerdo con la normativa de control de insumos destinados a la elaboración de drogas.

La presunta retención de los originales de estos documentos por parte de Incosa habría impedido que los mayoristas autorizados pudieran adquirir lejía de otros proveedores competidores, como Gromul S.R.L. o Clorox Perú S.A. Lo anterior se debe a que, para realizar cualquier compra o transporte del producto, los comerciantes estaban obligados por ley a exhibir la documentación original vigente; de lo contrario, incurrían en responsabilidad administrativa y penal por incumplimiento del régimen de fiscalización de insumos químicos.

Esta conducta fue analizada bajo la premisa de que la apropiación de los documentos habría funcionado como un mecanismo para forzar una exclusividad de suministro a favor de Incosa. Al no contar con sus actas y registros, los mayoristas quedaban supuestamente vinculados a Incosa como su único proveedor posible, lo que habría tenido el efecto de excluir a otros competidores del mercado y limitar las opciones de elección de los canales de distribución y, finalmente, de los consumidores en la zona de Pucallpa.

Asimismo, se planteó que esta práctica podría configurar un supuesto de abuso de posición de dominio o un acuerdo colusorio vertical. Bajo esta interpretación, la entrega de los documentos por parte de los mayoristas a Incosa —ya fuera de forma voluntaria o por imposición— habría generado un contacto entre agentes del mercado que distorsionaba la libre competencia, al asegurar la canalización obligada de la comercialización de lejía a través de un solo agente, impidiendo que otros distribuidores mayoristas pudieran ofertar sus productos a dicha clientela.

Mercado involucrado

Comercialización mayorista de lejía (hipoclorito de sodio) en Pucallpa

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó si la supuesta retención y manipulación de documentos de control de insumos químicos («Actas de Verificación» y «Libros de Registro Especial») por parte de Incosa constituía una conducta anticompetitiva destinada a forzar la exclusividad de los mayoristas en Pucallpa. El análisis determinó que, según el marco regulatorio, los agentes afectados contaban con mecanismos administrativos y penales para obtener nuevos documentos o denunciar la apropiación, los cuales no fueron utilizados. Desde una perspectiva económica, se analizó la evolución de las participaciones de mercado entre 2002 y 2005, verificando que Incosa sufrió una pérdida sostenida de su cuota de mercado, mientras que competidores como Clorox alcanzaron crecimientos anuales superiores al [Confidencial]. En consecuencia, la autoridad concluyó que la conducta denunciada no tuvo la capacidad de generar efectos exclusorios negativos en el proceso competitivo ni de afectar el bienestar de los consumidores, careciendo de indicios razonables para ser considerada una infracción a la libre competencia.

Expediente Preliminar 008-2008/CLC

012-2009/ST-CLC-INDECOPI

26 de junio de 2009

VISTOS:

La Resolución 117-2006/CCD-INDECOPI, mediante la cual la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la CCD) se inhibió de conocer la denuncia interpuesta por Gromul S.R.L., Dispra S.A. y Armando Prado Ramos (en adelante, los Denunciantes) contra Industrial y Comercial La Selva E.I.R.L. (en adelante, Incosa) en el extremo referido a la presunta manipulación y apropiación de los documentos denominados “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial” 1 (en adelante, la Denuncia); y la investigación preliminar realizada por esta Secretaría Técnica; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Memorando 662-2007/CCD del 15 de agosto de 2007, la Secretaría Técnica de la CCD puso en conocimiento de esta Secretaría Técnica la Resolución 117-2006/CCD-INDECOPI del 26 de julio de 2006, mediante la cual la CCD consideró que el extremo referido a la presunta manipulación y apropiación de los documentos denominados “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial” de un conjunto de mayoristas autorizados a comercializar lejía (en adelante, los Mayoristas Autorizados)2, podría reflejar la realización de conductas contrarias a la libre competencia.

2. En ese sentido, como se indica en el Sexto Resuelve de la Resolución 117- 2006/CCD-INDECOPI3, la CCD decidió inhibirse de conocer dicho extremo de la Denuncia, remitiendo lo actuado a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la CLC), para que ésta lo analice en el ámbito de su competencia.

3. En atención a lo indicado, esta Secretaría Técnica inició una investigación preliminar destinada a identificar la existencia de indicios razonables de la presunta realización de conductas contrarias a la libre competencia.
4. Mediante Carta 376-2008/CLC-INDECOPI del 26 de setiembre de 2008, la Secretaría Técnica requirió a Gromul S.R.L. (en adelante, Gromul) información relacionada con la comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa, para el periodo comprendido entre el 2002 y el 2005.
5. De igual forma, mediante Carta 377-2008/CLC-INDECOPI del 29 de setiembre de 2008, esta Secretaría Técnica requirió a Clorox Perú S.A. (en adelante, Clorox) información relacionada con la comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa, para el periodo comprendido entre el 2002 y el 2005.

6. El 14 de octubre de 2008, Gromul absolvió el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica mediante Carta 376-2008/CLC-INDECOPI, señalando, entre otros, que desde el 2002 a la fecha sólo vendió a minoristas (bodegas) por la imposibilidad de atender a los Mayoristas Autorizados4.

7. Por su parte, el 15 de octubre de 2008, Clorox absolvió el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica mediante Carta 377-2008/CLC- INDECOPI, indicando, entre otros, que en la ciudad de Pucallpa no posee canales de comercialización propios para la venta de lejía.

8. Mediante Carta 507-2008/CLC-INDECOPI del 24 de noviembre de 2008, esta Secretaría Técnica realizó un requerimiento de información a Incosa en relación con la comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa para el periodo comprendido entre el 2002 y el 2005. Este requerimiento fue absuelto por Incosa el 16 de diciembre de 2008.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

9. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Incosa por la presunta manipulación y apropiación de los documentos denominados “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial”.

III. ANÁLISIS

3.1. La conducta denunciada

10. Los Denunciantes han sostenido lo siguiente:

– De acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Ley 25623, Ley de productos e insumos químicos directa o indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína, estarán sujetos a control y fiscalización; todo comerciante tenía la obligación de contar con un Código de Identificación y de exhibir el original del documento denominado “Acta de Verificación” vigente, de manera previa a la adquisición de dichos productos.

– La apropiación o retención por parte de Incosa de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” de los Mayoristas Autorizados, trae como consecuencia que los Denunciantes se encuentren imposibilitados de vender su producto a dichos agentes pues, de hacerlo, incumplirían la normativa sobre insumos químicos fiscalizados, incurriendo en responsabilidad administrativa y penal.

– La conducta denunciada no constituye una infracción sancionable por el Decreto Ley 25623 porque no se trata de un tema relacionado al control de los insumos químicos fiscalizados, en la medida en que no supone un desvío de un insumo fiscalizado a la elaboración de pasta básica de cocaína sino que configura un supuesto de competencia desleal y de distorsiones de mercado, por lo que el INDECOPI sería la autoridad competente para conocerlos.

– Si la CCD considerase que la conducta denunciada es lícita, entonces se permitiría que cualquier Mayorista Autorizado firme contratos mediante los cuales Incosa se constituya como único proveedor, dejando fuera del mercado a sus competidores y privando a los consumidores de opciones de elección.

– El resultado de la celebración de ese tipo de acuerdos sería similar a un supuesto en el cual una empresa elimina a sus competidores del mercado abusando de su posición de dominio, o a un caso en el que un grupo de empresas acuerdan la salida de un competidor del mercado mediante un acuerdo colusorio, privando al consumidor de tener opciones de elección.
– En su opinión, de acuerdo al numeral 67 del Informe 017-2005-INDECOPI/ST- CLC5, podría interpretarse que la entrega voluntaria de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” por parte de los Mayoristas Autorizados a Incosa, para que esta última sea su única proveedora, supone un contacto directo o indirecto entre agentes del mercado, donde los Mayoristas Autorizados constituyen un mercado único y obligado para la canalización de la lejía y, en consecuencia, configuraría un caso de acuerdo colusorio que distorsiona la libre competencia, sancionado por el artículo 6 del Decreto Legislativo 701.

– La responsabilidad por la comisión de dichos actos recaería solamente en Incosa, quien diseñó la estrategia de quedarse con las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” con la finalidad de alejar a Gromul de su clientela.

11. Asimismo, los Denunciantes señalaron que la conducta denunciada habría ocurrido desde finales del 2002 hasta el momento de la interposición de la Denuncia, esto es, el 16 de noviembre de 2004.
3.2. El marco regulatorio aplicable a los productos e insumos químicos fiscalizados

12. Durante la ocurrencia de los hechos denunciados, el Decreto Ley 256236 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 008-93-ITINCI7, establecían un régimen de control y fiscalización aplicables a la elaboración, importación, exportación, comercialización, transporte, distribución, posesión, utilización y transformación de productos e insumos químicos directa o indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína; entre los cuales se encontraba el hipoclorito de sodio, conocido comercialmente bajo el nombre de lejía.

13. Dicha norma, cuyo objeto era controlar el destino de los productos e insumos químicos fiscalizados, obligaba a los productores, importadores, exportadores, transportistas, comerciantes mayoristas y minoristas, a llevar los “Libros de Registro Especial” (en particular, el Libro de Ventas y el Libro de Descripción de Uso) y a contar con un “Acta de Verificación” que debía ser presentada ante la autoridad administrativa de manera previa a la adquisición o transporte de dichos bienes8.

14. Asimismo, el artículo 13 del Reglamento del Decreto Ley 25623 señalaba que las personas que realicen actividades de fabricación, transformación, utilización, comercialización, importación, exportación, transporte, almacenaje, distribución, envase o reenvase de insumos o productos fiscalizados, debían presentar mensualmente, en duplicado y con carácter de Declaración Jurada, información sobre el movimiento registrado en el Libro de Ventas, adjuntando la Hoja Resumen sobre saldos en sus almacenes.

15. De esta manera, los Mayoristas Autorizados estaban obligados a presentar periódicamente al Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración (hoy Ministerio de la Producción – PRODUCE), información relacionada con la comercialización de lejía, información que, según la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, se presume veraz, bajo apercibimiento de la imposición de las sanciones respectivas9.

16. Por su parte, el artículo 22 del Reglamento del Decreto Ley 25623 disponía que todos los usuarios de los productos e insumos químicos fiscalizados debían solicitar el Acta de Verificación a las Unidades del Sistema Antidrogas de la Policía Nacional del Perú. Además, el referido dispositivo establecía que dichos documentos tendría una duración de seis (6) meses, luego de lo cual, serían evaluados para su renovación.

17. La tenencia, el registro y renovación de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” se encontraban debidamente regulados. Así, existían sanciones en caso de incumplimiento, como la imposición de multas, clausura de locales e, incluso, para los agentes que contravinieran las disposiciones contenidas en el Reglamento del Decreto Ley 25623, denuncias penales como partícipes en el delito de tráfico ilícito de drogas10.

18. Cabe señalar que, durante la ocurrencia de los hechos denunciados, los Mayoristas Autorizados operaron regularmente en el mercado de Pucallpa, de lo cual se desprende que las evaluaciones periódicas llevadas a cabo por la Policía Nacional del Perú para la renovación de las “Actas de Verificación” habrían sido aprobadas.

19. En tal sentido, considerando la existencia de mecanismos periódicos de autorización y verificación de agentes que comercializan insumos químicos fiscalizados y la operación continua de los Mayoristas Autorizados en el mercado, se puede afirmar que estos agentes habrían conocido y hecho uso periódico de los mecanismos contemplados por el ordenamiento jurídico para la comercialización de insumos químicos fiscalizados, lo que incluye la renovación semestral de las “Actas de Verificación” y la presentación mensual de los “Libros de Registro Especial”.

20. Sin perjuicio de ello, efectivamente, Incosa podría haber retenido las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” contra la voluntad de los Mayoristas Autorizados, con la finalidad de obligarlos a celebrar contratos de suministro de lejía. En dicho supuesto, estaríamos ante una imposición del proveedor que busca someter la voluntad de los Mayoristas Autorizados, basado en la apropiación de documentos sin los cuales estos últimos no podían realizar transacciones comerciales.

21. En este escenario, resulta razonable inferir que los Mayoristas Autorizados tenían dos opciones: i) denunciar ante las autoridades administrativas correspondientes la retención de los documentos que habían sido entregados voluntariamente, supuesto que, sin embargo, no ha sido acreditado en el presente procedimiento; o, ii) no denunciar por temor a posibles represalias como, por ejemplo, una negativa de venta por parte de Incosa.

22. Al respecto, cabe recordar que el Código Penal tipifica como delito la conducta consistente en apropiarse indebidamente de un bien mueble, como un documento, teniendo la obligación de devolverlo11. De esta manera, frente a los presuntos actos de retención, los Mayoristas Autorizados habrían estado legitimados para acudir al Ministerio Público e interponer la denuncia penal correspondiente.

23. En tal sentido, ante la presunta retención de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial”, los Mayoristas Autorizados disponían de distintos mecanismos de defensa en sede administrativa y penal. Sin embargo, no se ha acreditado en el presente procedimiento que los Mayoristas Autorizados hayan interpuesto algún tipo de denuncia contra Incosa.

24. Por otro lado, aun cuando los Mayoristas Autorizados hubieran preferido no denunciar por temor a posibles represalias, de cualquier manera, podrían haber solicitado a las Unidades Antidrogas de la Policía Nacional del Perú y al Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración, la emisión de nuevas “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial”.

25. En efecto, tal como se muestra en el siguiente cuadro, existía un procedimiento administrativo para la obtención de nuevas “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial”, que otorgaba a cualquier Mayorista Autorizado la posibilidad de solicitar el cierre de los documentos supuestamente retenidos y la emisión de nuevos documentos.

26. Considerando el análisis efectuado del marco regulatorio aplicable a los productos e insumos químicos fiscalizados, es posible concluir lo siguiente:

a. Durante la ocurrencia de los hechos denunciados, existían procedimientos administrativos para la obtención, verificación y renovación de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial”.

b. Teniendo en cuenta que operaron regularmente en el mercado de Pucallpa, los Mayoristas Autorizados habrían cumplido con el marco regulatorio aplicable a los productos e insumos químicos fiscalizados (la obtención de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial”, así como la renovación periódica de los referidos documentos).

c. Si se hubiera producido la supuesta retención de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial”, los Mayoristas Autorizados disponían de distintos mecanismos de defensa en sede administrativa y penal. Sin embargo, no se ha acreditado en el presente procedimiento la existencia de ningún tipo de denuncia administrativa o penal interpuesta contra Incosa.

d. Si los Mayoristas Autorizados hubieran preferido no denunciar la presunta retención por temor a posibles represalias, de cualquier manera, podrían haber solicitado nuevas “Actas de Verificación” o nuevos “Libros de Registro Especial”.

27. De acuerdo a lo anterior, no existen indicios razonables de que la presunta retención de las “Actas de Verificación” o “Libros de Registro Especial” haya tenido la capacidad de producir un efecto negativo para el proceso competitivo ni, en consecuencia, para el bienestar de los consumidores, razón por la cual, no existen indicios razonables de que Incosa haya incurrido en una conducta anticompetitiva. En todo caso, de haberse producido, se trataría de una conducta que podría constituir una infracción de naturaleza administrativa o penal que no es de competencia de la Comisión. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

3.3 La comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa

28. Sin perjuicio de la conclusión recogida en el punto anterior, para una mejor comprensión de los hechos denunciados y considerando la información obtenida durante la investigación preliminar, a continuación se describen algunas características del mercado de comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa.

29. La cadena de comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa está conformada por grandes distribuidores mayoristas, que proveen a Mayoristas Autorizados que, a su vez, comercializan directamente al público o a pequeños comercios.

30. Así, en la ciudad de Pucallpa se ha podido identificar la presencia de tres (3) grandes distribuidores mayoristas de lejía: Incosa, Gromul y Clorox. Como se muestra en el cuadro siguiente, durante el periodo comprendido entre el 2002 y el 2005, Incosa gozó de una significativa participación de mercado. Sin embargo, dicha participación presentó una tendencia decreciente durante el periodo señalado.

31. Asimismo, durante la investigación preliminar se ha verificado la existencia de, por lo menos, trece (13) Mayoristas Autorizados. De acuerdo a lo anterior, es posible afirmar que los grandes distribuidores mayoristas podían acudir a, por lo menos, trece (13) Mayoristas Autorizados con el objeto de comercializar su producto.

32. Como se observa en el siguiente gráfico, Incosa presentó una pérdida sostenida de participación desde el 2003, registrando su mayor disminución en el 2004, periodo en el que perdió más de [ Confidencial ]. Por su parte, Gromul presentó un comportamiento variado, aumentando y disminuyendo su participación de mercado durante el mismo periodo. Finalmente, se puede observar que Clorox presentó un crecimiento sostenido entre el 2003 y el 2005, siendo superior a [ Confidencial ] para este último periodo [Confidencial].

33. Así, la pérdida de participación de Incosa y el crecimiento sostenido de Clorox permiten confirmar que la competencia en el mercado de comercialización de lejía en la ciudad de Pucallpa no se habría visto afectada por los presuntos actos de retención de las “Actas de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” imputados a Incosa.

34. En efecto, a pesar de la presunta retención, Clorox ha experimentado un crecimiento en su participación de mercado del 2002 al 2005, según se muestra en el siguiente cuadro:

35. Como puede apreciarse, cada año Clorox incrementó considerablemente sus ventas con relación al año anterior, logrando tasas de crecimiento anuales superiores al [ Confidencial ].

36. Asimismo, se ha podido verificar que Clorox realizó sus ventas de lejía en la ciudad de Pucallpa del 2002 al 2005 a través de los cuatro (4) Mayoristas Autorizados que aparecen en el siguiente cuadro. Si bien la participación de dichas empresas en la red de comercialización de Clorox es variada, tenerlas a su disposición le habría permitido tener un crecimiento sostenido en su participación de mercado.

37. En tal sentido, esta Secretaría Técnica considera que la pérdida de participación de mercado de Incosa y el crecimiento sostenido de Clorox permiten confirmar que los actos de retención de las “Acta de Verificación” y los “Libros de Registro Especial” no habrían tenido la capacidad de producir un efecto negativo para el proceso competitivo ni, en consecuencia, para el bienestar de los consumidores, razón por la cual, no existen indicios razonables de que Incosa haya incurrido en una conducta anticompetitiva.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034 y la Constitución Política del Perú, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Industrial y Comercial La Selva E.I.R.L. por la supuesta manipulación y apropiación de los documentos denominados “Actas de Verificación” y “Libros de Registro Especial”, debido a que no existen indicios razonables de la infracción denunciada.

Miguel Ángel Luque Oyarce

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia