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Esta nota corresponde a una traducción al español de una publicación original de Promarket.org, de fecha 23 de abril de 2026. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
La Unión Europea y sus estados miembros están actualizando rápidamente las normas sobre fusiones para hacer frente a las adquisiciones «asesinas» y a la economía de las plataformas digitales. En un nuevo artículo publicado en el Antitrust Law Journal, Anna Tzanaki analiza cómo estos esfuerzos desafían el diseño institucional del control de fusiones de la UE y cómo dicho diseño puede evolucionar para abordar nuevos problemas económicos y geopolíticos sin renunciar a los principios jurídicos fundacionales.
Europa tiene un problema con las “adquisiciones asesinas«. Las operaciones mediante las cuales grandes empresas establecidas compran pequeñas startups innovadoras con escasa o nula facturación para eliminar la competencia futura pasan desapercibidas ante el Reglamento de Concentraciones de la UE (RCUE) y sus umbrales monetarios a partir de los cuales las empresas deben notificar sus fusiones a la Comisión Europea. Sin embargo, a diferencia de otras jurisdicciones, el problema de la UE no es solo económico, sino también político.
A ojos de la Comisión Europea, las adquisiciones «asesinas» de startups innovadoras europeas por parte de empresas extranjeras suponen una amenaza existencial para las perspectivas de innovación, competitividad y, en última instancia, crecimiento y prosperidad de la UE. Al mismo tiempo, la regulación fragmentada de estas operaciones —que con frecuencia tienen una relevancia económica global— por parte de los estados miembros supone una amenaza no menor para el mercado interior europeo. Una solución a escala de la UE era imperativa, pero exigía revisar el compromiso histórico entre Bruselas y los estados miembros sobre la clara división de competencias jurisdiccionales en materia de fusiones que subyace al RCUE.
En consecuencia, el debate económico no solo ha catalizado una profunda revisión de cómo Europa debe regular las fusiones en mercados dinámicos e impulsados por la innovación, sino que también ha llevado a la Comisión a adoptar medidas drásticas para ampliar estratégicamente su competencia sobre las fusiones que no alcanzan los umbrales establecidos. Aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha frenado —por ahora— los intentos de la Comisión de ampliar unilateralmente el RCUE, estos desarrollos han transformado de facto el diseño institucional del control de fusiones en la UE, redibujando y complicando los límites entre la jurisdicción de la UE y la de los estados miembros. Una revisión realizada desde la perspectiva del análisis económico del derecho revela que la situación actual es subóptima y que se necesita una mejor solución europea ante las adquisiciones «asesinas».
La lógica económica detrás del apelativo de fusiones «asesinas» es sencilla: una empresa establecida puede adquirir a un rival emergente para frenar o ralentizar sus esfuerzos de innovación y anticiparse a la competencia futura. La evidencia empírica muestra que estas adquisiciones son más comunes en los mercados farmacéuticos, donde la innovación se basa en la cartera de proyectos y los patrones de sustitución son más fáciles de identificar. En los mercados digitales, menos transacciones encajan en el perfil arquetípico del «asesino duro«, pero ello no significa que los riesgos sean menores. Aquí a menudo operan ecosistemas complejos, donde los límites entre productos o actividades sustituibles y complementarias son difusos y las trayectorias de innovación difíciles de predecir. Mientras tanto, las plataformas dominantes pueden adquirir a nuevos entrantes prometedores de forma temprana, antes de que sus niveles de facturación muestren su relevancia competitiva.
El problema de la UE para identificar fusiones anticompetitivas no es solo una cuestión de actualizar y perfeccionar el análisis de fusiones. El verdadero reto para la UE es la forma en que el RCUE divide las responsabilidades jurídicas sobre el control de fusiones —las llamadas «competencias»— entre la UE y las autoridades de competencia de los estados miembros. Desde sus inicios, el control de fusiones europeo se ha basado exclusivamente en umbrales de facturación rígidos y elevados para determinar la jurisdicción. La UE sería responsable de regular las fusiones transfronterizas de gran envergadura, mientras que los estados miembros tendrían jurisdicción sobre las fusiones más pequeñas que tienen impacto en sus mercados nacionales. Esta división del trabajo reflejaba un delicado equilibrio político alcanzado entre la Comisión y los estados miembros en 1989 para convencer a estos últimos de ceder parte de sus poderes nacionales en favor de un sistema europeo de «ventanilla única» para el control de fusiones.
En consecuencia, la Comisión no tiene autoridad para revisar operaciones por debajo de los umbrales del RCUE y debe revisar todas las fusiones notificadas (a diferencia del sistema estadounidense, donde el control de fusiones por parte de las agencias antimonopolio federales es selectivo tanto por encima como por debajo de los umbrales HSR). Las fusiones por debajo de los umbrales han sido competencia exclusiva de los estados miembros, salvo que estos decidan remitir un asunto a la UE para su revisión. Sin embargo, las adquisiciones «asesinas» son demasiado pequeñas para activar una investigación a nivel europeo, y demasiado importantes para dejarse en manos de los estados miembros, que pueden carecer de los medios institucionales para investigarlas y quizás no estén en la mejor posición para analizar fusiones con impacto transfronterizo o a escala de la UE.
Además, el rígido diseño institucional del RCUE, concebido originalmente para fomentar la seguridad jurídica y un sistema de ventanilla única, puede no solo resultar anticuado en sectores con rápida evolución y que están impulsados por la innovación, sino que podría de hecho amplificar las preocupaciones sobre las adquisiciones «asesinas». La investigación empírica revela el comportamiento estratégico de empresas que tienden a estructurar sus operaciones justo por debajo de los umbrales de notificación obligatoria, lo que podría generar una «brecha de disuasión» estructural en el control de fusiones europeo, ya que las operaciones que involucran objetivos prometedores pero con bajos ingresos podrían eludir de forma fiable el escrutinio de Bruselas.
Plenamente consciente de este punto ciego, la Comisión encontró una solución «pragmática» en una disposición históricamente interpretada de forma restrictiva y que había sido usada en pocas ocasiones: el artículo 22 del RCUE, que permite a los estados miembros remitir asuntos a la UE para su revisión. Su aplicación evitaría convenientemente una reforma formal y laboriosa del RCUE y sus umbrales, que implicaría una renegociación política con los estados miembros. En su origen, el artículo 22 —conocido también como la «cláusula holandesa»— fue diseñado para que los pequeños estados miembros sin control de fusiones propio pudieran ver representados sus intereses en las revisiones, y posteriormente fue modificado para permitir remisiones conjuntas de estados miembros competentes en casos de fusiones transfronterizas que generaran múltiples notificaciones nacionales.
Sin embargo, con una nueva orientación publicada en 2021, la Comisión reinterpretó el artículo 22 de forma expansiva, permitiendo remitir a Bruselas cualquier fusión por debajo de los umbrales europeos y nacionales, independientemente de que el estado miembro remitente tuviera competencia en el caso concreto conforme a su régimen nacional de control de fusiones. Además, la Comisión podría «invitar» a tales remisiones, con independencia de la notificación a nivel nacional y con carácter previo a esta. Estos cambios supusieron una inversión radical respecto a la práctica anterior y convirtieron de facto el artículo 22 en un poder de «llamada» europeo de facto, que permitía a la Comisión examinar prácticamente cualquier operación en cualquier sector y en cualquier lugar del mundo. Cabe destacar que el Consejo de la UE había rechazado incluso una versión más modesta de este poder durante las negociaciones que culminaron en la adopción del RCUE.
El primer caso de prueba del poder ampliado de la UE llegó cuando esta investigó la fusión entre Illumina y Grail, dos empresas estadounidenses en las que el objetivo —la segunda— no tenía facturación en la UE. En consecuencia, la operación no era notificable ni en virtud del RCUE ni en ningún estado miembro. Sin embargo, en 2021 la Comisión aceptó las remisiones de varios estados miembros, ninguno de los cuales era competente. La Comisión prohibió finalmente la operación en 2022 y ordenó a Illumina que deshiciera su adquisición de Grail, que se había consumado en el intertanto. Aunque el Tribunal General de la UE confirmó la competencia de la UE para examinar la fusión, en septiembre de 2024 el Tribunal de Justicia anuló el nuevo enfoque de la Comisión respecto al artículo 22. El tribunal supremo europeo consideró que la Comisión no puede aceptar remisiones de estados miembros que no tienen competencia para revisar el asunto conforme a sus normas nacionales de control de fusiones, y que la interpretación expansiva del artículo 22 contradice la lógica, la finalidad y el equilibrio institucional del RCUE. Para colmar las lagunas existentes sería necesaria una reforma legislativa, y no meros ejercicios de creatividad administrativa.
Esto puso fin a la creciente práctica de la Comisión de aceptar tales remisiones ilimitadas. En respuesta, la Comisión retiró su orientación sobre el artículo 22, anuló sus decisiones de enforcement anteriores y suspendió la revisión de una operación de alto perfil similar entre Microsoft e Inflection. Pero como resultado de la sentencia Illumina/Grail, los estados miembros están proponiendo o introduciendo poderes nacionales de «llamada» que les permitirían revisar fusiones problemáticas por debajo de los umbrales a escala nacional o remitirlas a la UE.
Por su parte, la Comisión repuso (“repositioned”), afirmando que puede aceptar remisiones de estados miembros competentes con arreglo a la interpretación «tradicional» del artículo 22. Esta interpretación también ampliaría el alcance del artículo 22 y la competencia de la Comisión en materia de fusiones, aunque de forma más limitada. Con esta lectura, la Comisión aceptó una remisión por «llamada» de un único estado miembro para revisar la operación Nvidia/Run:ai. Aunque la Comisión autorizó finalmente la operación, Nvidia impugnó posteriormente la potestad de la Comisión para establecer la competencia de la UE sobre la transacción con arreglo al artículo 22. La sentencia pendiente del tribunal deberá aclarar la legalidad y los límites de este enfoque.
Otros desarrollos están reformulando aún más los poderes de la Comisión Europea. La Digital Markets Act (DMA), adoptada en 2022, obliga a los «guardianes de acceso» designados —grandes plataformas digitales como Amazon y Meta— a notificar a la Comisión todas sus adquisiciones en el sector digital, independientemente de su tamaño o de los requisitos de notificación. El objetivo era simplemente fomentar la transparencia en el mercado de fusiones y adquisiciones. Pero en combinación con el artículo 22, la UE establecería un potente sistema en dos pasos: mayor visibilidad sobre las adquisiciones de los guardianes a través de la DMA, seguida de una aplicación selectiva en virtud del RCUE. Por ello, la DMA establece que la Comisión debe facilitar a los estados miembros una lista de las adquisiciones notificadas, lo que podría activar la competencia de la UE por la puerta trasera.
Además, en 2023 el Tribunal de Justicia de la UE dictó otra sentencia de gran trascendencia. La sentencia Towercast revivió la jurisprudencia europea temprana que había permanecido inactiva desde la adopción del RCUE, confirmando que las autoridades nacionales de competencia (y los tribunales) podían utilizar el artículo 102 del TFUE como mecanismo de control ex post frente a fusiones realizadas por empresas dominantes que no hubieran sido revisadas ex ante ni remitidas a la Comisión con arreglo al artículo 22 del RCUE. Los estados miembros ya han comenzado a explorar esta vía alternativa. Como acuerdo colateral al consentimiento de los estados miembros al RCUE, la Comisión se comprometió a no aplicar las normas de procedimiento que le permitirían hacer cumplir los artículos 101 y 102 del TFUE frente a concentraciones por debajo de los umbrales del RCUE. Este compromiso no vinculaba los poderes de los estados miembros, que, como confirmó Towercast, pueden ejercerse. Así, aunque la sentencia abrió vías adicionales para el enforcement del derecho de la competencia frente a posibles adquisiciones «asesinas» a nivel nacional, interfirió con los esfuerzos de la Comisión por centralizar el control de fusiones a escala europea en casos seleccionados a través del artículo 22 del RCUE.
Las consecuencias de estos desarrollos son bastante llamativas. La reconversión del artículo 22 transformó la división fija de competencias entre la UE y los estados miembros en una de competencias solapadas (es decir, pasó de un juego de «suma cero» a uno de «suma no cero»). Esto ha erosionado de facto las normas jurisdiccionales claras del RCUE y ha desencadenado una competencia jurisdiccional entre la UE y los estados miembros por las operaciones que no alcanzan los umbrales del RCUE. La posibilidad de que haya enforcement nacional basado en el artículo 102 del TFUE refuerza esta dinámica potencialmente antagónica.
Y sin embargo, la solución del artículo 22 de la UE a las preocupaciones sobre las adquisiciones «asesinas», en su forma actual «no coordinada», difícilmente resultará óptima o eficaz. El carácter discrecional de las remisiones al amparo del artículo 22 no garantiza una revisión de «ventanilla única» de los casos apropiados a nivel europeo, mientras que su uso más amplio sin principios limitadores socava la previsibilidad y conlleva el riesgo de una excesiva disuasión. La conveniencia crea sus propios problemas.
¿Cómo debe evolucionar el sistema europeo de control de fusiones para abordar eficazmente las preocupaciones sobre la competencia dinámica y la innovación sin desincentivar excesivamente las operaciones? Sobre la mesa hay varias opciones de reforma que se sitúan a lo largo de un continuo de mayor o menor centralización. Una es revisar los umbrales del RCUE —reduciéndolos o complementándolos con criterios adicionales como el valor de la operación, como han hecho otras jurisdicciones—. Otra es mejorar el funcionamiento de las remisiones de asuntos, haciendo que tenga una lógica más clara, aumentando su transparencia y permitiendo al mismo tiempo una revisión europea selectiva de los casos problemáticos (por ejemplo, los de impacto multijurisdiccional). Una alternativa más radical sería adoptar un modelo similar al estadounidense de competencias concurrentes plenas en materia de fusiones, combinado con una coordinación flexible entre las autoridades federales y estatales. Por último, la UE podría adoptar un enfoque híbrido que apoye reformas que permitan una mayor descentralización, pero también una centralización y coordinación con principios sólidos cuando sea necesario, a través de una gobernanza en red reforzada. Valorada con arreglo a determinados criterios económicos, cada opción institucional tiene sus propios costes y beneficios. La segunda opción es la más viable a corto plazo en la UE, mientras que la cuarta parece ser la más madura y ambiciosa.
Durante casi cuatro décadas desde su creación, nada parecía sacudir la arquitectura institucional del control de fusiones en la UE. Sin embargo, el debate sobre las adquisiciones «asesinas» puso rápidamente de relieve la tensión entre la flexibilidad en la aplicación y la seguridad jurídica para las empresas, con un diseño del RCUE original que claramente favorecía la segunda. Ahora que el coste de mantener un sistema tan simple pero rígido puede ser demasiado elevado, tanto para la Comisión como para los estados miembros, un avance hacia un sistema más eficiente y dinámico de asignación de competencias en materia de fusiones a escala europea quizás no esté lejos.
Declaración del autor: La autora declara no tener conflictos de interés.
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