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Como parte de la celebración de su vigésimo aniversario, la instancia latinoamericana de intercambio en política de competencia, ForoCompetencia, presentó la charla “Competition Lifecycles in Latin America” del profesor William Kovacic, quien dialogó sobre el trasfondo institucional de política de competencia en la región el pasado 16 de junio.
Kovacic reúne cualidades que lo vuelven un observador privilegiado de la realidad regional, ya que ha seguido de cerca los desarrollos de derecho de competencia latinoamericano. Además de ser un académico prolífico, su experiencia tiene arraigo en el ejercicio práctico de agencias de competencia influyentes en el contexto global. Fue miembro y director de la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos y actualmente se desempeña como Non-executive Director de la Competition and Markets Authority (CMA) de Reino Unido y profesor de George Washington University.
La intervención de Kovacic dio una perspectiva general e informada de lo que ha sido la evolución de regímenes de competencia en la región. A su vez, invita a tener una mirada ambiciosa pero realista de lo que las instituciones pueden lograr. En opinión del experto, la experiencia latinoamericana en política de competencia tiene mucho que aportar al contexto global, con su progreso paulatino, alimentado por la constante colaboración entre jurisdicciones y su apertura al diálogo entre el mundo público, la academia y el sector privado.
Aunque es común oír sobre aspiraciones y objetivos en política pública, muchas veces se descuida un área que puede ser tanto o más importante: la implementación de las políticas, esa ardua tarea en conseguir que conocimiento teórico y práctico logren encontrarse.
Haciendo referencia al discurso de John F. Kennedy en 1961 sobre la llegada a la luna en un viaje tripulado (ida y vuelta), Kovacic planteó que muchas veces planteamos objetivos desconociendo la mecánica que efectivamente nos llevará a alcanzarlos. A inicios de los sesenta, “la física era relativamente sencilla y entendible” para llegar a la luna, pero la ingeniería era aquello “realmente difícil”.
Por esta razón, Kovacic prefirió en esta oportunidad enfocarse en la implementación, a lo largo de los últimos 30 años, de políticas de competencia, aprovechando su experiencia en EE.UU. y Reino Unido. Por lo demás, esta es uno de los temas que progresivamente ha llamado la atención de foros internacionales en la materia como la International Competition Network.
De acuerdo a Kovacic, partiendo por la pionera experiencia de Colombia como régimen de protección de la competencia en los cincuenta, pero especialmente con los nuevos sistemas cimentados en los noventa e inicios del siglo XXI, el medio latinoamericano ha entendido que los sistemas exitosos combinan “ambición y realismo” –sostuvo Kovacic– “realismo es saber qué esperar y cuán rápido”.
Una observación básica del experto es que la política de competencia de un país se puede evaluar recién al cabo de un periodo de 20 a 25 años. Este es el tiempo que tarda, a su juicio, desarrollar infraestructura intelectual, mecanismos y procedimientos administrables, y que las cortes entiendan y se adapten al nuevo régimen.
Fundamental es probar cuan resistente es una institución a shocks políticos o económicos. Tal como se prueba a boxeadores profesionales según su resistencia a los golpes que desestabilizan, los mejores regímenes se miden según su resiliencia a las embestidas del medio.
Por otra parte, “no hay sistema en el planeta impermeable a grandes shocks” –sostuvo-, recordando el contexto estadounidense actual que hoy enfrenta severas críticas y propuestas de transformación desde el mundo político. Aludiendo al reciente nombramiento de Lina Kahn como comisionada de la FTC, agregó que “cinco años atrás, te preguntabas si una estudiante de segundo año de derecho, a la edad de 32 años, se convertiría en comisionada de la FTC…era algo impredecible”.
La idea de Kovacic es identificar ciertos “ingredientes cruciales” del proceso de implementación. En esta narrativa, por obvio que resulte, el expositor no dejó de mencionar el aprendizaje como una de las claves para mejorar.
Este aprendizaje es el que habría que tomarse en serio, y que se manifiesta no solo en aprender dentro de una agencia, sino entre agencias, y alrededor del tiempo. Algo que ha vuelto mejores a las agencias latinoamericanas es su “habilidad para aprender, reflexionar sobre el pasado y de incorporar las lecciones de experiencias pasadas” en su desarrollo.
Sin intención de dar una lista exhaustiva, Kovacic señaló que las agencias de Brasil, Chile y México han ascendido a una posición de prominencia e influencia global. Aunque hay otras, estas autoridades serían importantes no sólo en el contexto latinoamericano, sino que “tienen una voz que resuena globalmente”.
“No se puede hablar del sistema global de competencia sin hablar de Brasil”. Para el autor, gracias a su tamaño e impacto, Brasil es el líder en la región, pero su liderazgo no es “irremontable ni inevitable”.
Por su parte, Chile y México serían ejemplos de un proceso gradual y continuo de ascenso y mejora, con instituciones que habrían dado con fórmulas de estabilidad y efectividad. Kovacic enfatizó que hoy la agencia de México tiene un estatus constitucional, junto al Banco Central de ese país, lo que de alguna forma reflejaría la importancia que ha llegado a tener la institucionalidad. “Eso no es algo que sucede de la noche a la mañana”.
En el caso de Chile, destacó una progresión similar de “estable desarrollo en capacidades, habilidades, autoridades y atribuciones”. El académico también se refirió al especial diálogo entre instituciones que tiene lugar dentro del sistema chileno –ejemplar, a su juicio, para el resto del mundo– entre la agencia (la Fiscalía Nacional Económica) y el tribunal (el TDLC): “El Tribunal no es acrítico, pero simpatiza con los objetivos de largo alcance del sistema, y esta es una conversación y discusión cuyo contenido y foro es crucial para la comunidad global de agencias de competencia”.
La experiencia de todos estos países tendría un ingrediente común: el aprendizaje institucional.
El aprendizaje aludido permitiría “ciclos de vida” virtuosos, que involucran experimentación, disposición a fracasar y reconocer las instancias de derrota.
Para Kovacic, las instituciones deben reflexionar sobre su experiencia pasada. Se trata de un examen imparcial: evaluar, en primer lugar, lo hecho por quienes ocuparon los cargos con anterioridad. En este sentido, el autor llamó la atención de que muchas veces, por diferencias de posición política, se evade un diálogo que siempre resultará fructífero para quienes ejercen en el área. Esta evaluación debiera hacerse “con el conocimiento de que nadie lo hace bien todo el tiempo”.
Otro elemento clave, según Kovacic, sería la infraestructura intelectual para llevar a cabo este aprendizaje. Funcionarios, actores del sector privado, centros académicos y think tanks deben tomar parte de una conversación permanente y sobria sobre el funcionamiento del sistema en su conjunto. Al respecto, mencionó la experiencia peruana, país donde varias universidades han reforzado sus planteles y currículum en el área de derecho de competencia y economía en los últimos veinte años, y de hubs de intercambio como ForoCompetencia para el desarrollo de políticas a nivel regional.
Por último, también habría que tomarse en serio la colaboración internacional para aprender recíprocamente entre agencias. La experiencia latinoamericana habría sido exitosa –a su juicio- en crear instancias abiertas y francas de intercambio, instancias que habría que intensificar en el futuro. La pandemia global de COVID-19, en este sentido, habría sido de ayuda en mostrar cuán importante es tender puente entre jurisdicciones y que no es necesario esperar a reunirse en un formato presencial para comunicarse.
Preguntado por la actitud que un funcionario público y un asesor del sector privado debiera asumir en estos tiempos de álgida discusión en el área, Kovacic sostuvo que una buena disposición es la de un buen mediocampista: ese jugador con una visión de 360 grados, que lograr mirar, intuir y situarse correctamente en el contexto. En el ambiente actual –afirmó Kovacic– los expertos en tecnología podrían propiciar perspectivas interesantes a los actores del sistema.
Por su parte, a juicio del experto, la agencia señera en estos momentos –la que cumpliría a cabalidad con los ejercicios de aprendizaje institucional comentados- es la Competition and Markets Authority de Reino Unido. De esta autoridad enfatizó los recursos que se han destinado a formar un área de inteligencia de datos dentro de la misma, que a su vez permite mejoras internas en su funcionamiento y robustecen sus análisis.
Kovacic también tuvo palabras para las radicales transformaciones regulatorias que se proponen hoy para el mundo digital, especialmente en EE.UU. y en Europa. A su juicio, hay mucho de experimentación en esta área y nadie sabe a ciencia cierta el resultado que tendrán estas iniciativas. Al respecto, recalcó que la colaboración internacional no es todavía la óptima, lo que resultaría esencial si se quiere fijar estándares a plataformas que operan a nivel mundial.
Como recomendación para las agencias latinoamericanas –con menos recursos y personal que aquellas que lideran la discusión global– el experto propuso crear una instancia colectiva, entre las jurisdicciones, para llevar a cabo estudios en común.
Kovacic es coautor del manual de casos de derecho norteamericano “Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy” (West Academic: 2017).
Entre sus numerosos artículos sobre política y derecho de competencia nos permitimos destacar su influyente “The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix” (Columbia Business Law Review: 2007), donde explica la génesis del tratamiento de las conductas unilaterales como el resultado de la reflexión de escuelas de EE.UU., de la Universidad de Harvard y la Universidad de Chicago.
Otro trabajo reciente es “Identifying Anticompetitive Agreements in the United States and the European Union – Developing a Coherent Antitrust Analytical Framework” (The Antitrust Bulletin, 2017), coescrito con Alison Jones, que ofrece el marco analítico entre reglas y estándares aplicables a los acuerdos anticompetitivos y de colaboración horizontales, con una perspectiva comparada de la evolución entre el derecho norteamericano y europeo.
Recientemente fue nominado por el sitio especializado Concurrences, por su trabajo también coescrito junto a Alison Jones, “Antitrust’s Implementation Blind Side: Challenges to Major Expansion of U.S. Competition Policy” (The Antitrust Bulletin, 2020), en el que plantean una aproximación “moderada, gradual y colaborativa” a la discusión que actualmente se vive en EE.UU., sobre la crisis del derecho antimonopolios, enfocada en el papel que tendrán que jugar las agencias de ese país, con planificación y selectividad de casos.
