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Hace 6 años, Apple decidió expulsar de su tienda de aplicaciones App Store a la aplicación de juego, Fortnite, dado que esta incumplió sus obligaciones contractuales al hacer disponible un servicio de procesamiento de pagos alternativo a aquel provisto por la plataforma digital, que era la única que permitía los términos y condiciones que Apple había impuesto a sus desarrolladores.
Esa batalla aún se está librando en los Estados Unidos de América (EUA), donde la Jueza Yvonne Gonzalez Rogers del Tribunal del Distrito Norte de California ha estado insistiendo en la vuelta de Fortnite a la tienda de aplicaciones bajo unas condiciones más favorables. A pesar de que la jueza no reconoció que Apple había monopolizado su posición en el mercado para excluir al creador de Fortnite, Epic Games, declaró que Apple debía permitir que Fortnite pudiera comunicarse directamente con sus usuarios para ofrecerles promociones sin verse sujeto a ninguna comisión adicional por parte de Apple. 6 años después, Fortnite ha vuelto a estar disponible en la tienda de aplicaciones App Store, salvo en Australia por una disputa comercial que sigue en marcha.
No obstante, parece ser que la gran plataforma digital lo ha vuelto a hacer: expulsó a la aplicación canadiense Rave de la tienda de aplicaciones, la cual, en respuesta, ahora reclama: 1) volver a tener acceso a la tienda de aplicaciones; y 2) una indemnización de varios cientos de millones de dólares por los daños que se le han causado a la aplicación.
Rave, que ofrece una aplicación de visionado simultáneo de vídeos en streaming en distintas pantallas, ha acudido a distintos foros para denunciar el haber sido expulsada del ecosistema iOS. Además de su demanda frente a los juzgados de Nueva Jersey, la empresa ha presentado acciones similares ante las autoridades de competencia canadienses, rusas, neerlandesas y brasileñas.
Aparentemente, el argumento de Rave gira en torno al hecho de que Apple la excluyó del mercado porque ofrecía funcionalidades similares a las dispuestas por Apple mediante SharePlay y, por tanto, vería amenazada su posición en el mercado de visionado en streaming de esta manera. La aplicación canadiense estuvo disponible en la App Store desde 2013, y sigue siendo descargable en las competidoras Android y Windows. Según plantea la demandante, su modelo de negocio se asienta sobre los beneficios que obtiene a través de la publicidad en línea, por lo que no genera ningún tipo de ingreso a la ‘caja común’ de Apple a través de las transacciones que puedan completar sus usuarios (que históricamente ascienden hasta un 30% del valor de la transacción). Dado el escaso incentivo económico de que Rave, una competidora de SharePlay, perviviera en su tienda de aplicaciones, la demandante sostiene que Apple ha decidido excluirla del mercado sin justificación objetiva y de forma puramente discriminatoria para poder reforzar su propia posición en el mercado. Por su parte, Apple ha negado la acusación y argumenta que eliminó a Rave de su tienda de aplicaciones porque repetidamente violó los términos de la misma, al haber alojado y compartido contenido pirateado y pornográfico en su aplicación.
Ahora son las autoridades de competencia y los Tribunales los que determinaran el alcance y la veracidad de estas declaraciones. Con todo, la interposición de estas demandas y denuncias vuelve a suscitar uno de los grandes debates que se dan en torno al funcionamiento de los ecosistemas digitales. ¿Puede la empresa que opera un ecosistema de forma predominante en el espacio digital tomar decisiones para asegurar la correcta gobernanza de sus servicios?
En principio, y si aceptamos los argumentos de Apple, está claro que sí puede excluir a aquellas aplicaciones de su tienda de aplicaciones que no cumplan con las reglas preestablecidas a las que los desarrolladores accedieron en primer término. Sin embargo, la respuesta no es tan clara si pensamos que esta aseveración puede esconder una conducta anticompetitiva detrás de ella, ya que Apple tiene todos los incentivos para excluir a aquellos que entorpecen el apalancamiento de su posición dominante a mercados adyacentes, como puede ser el mercado del vídeo en streaming en formato simultáneo.
«(…) Rave exige mediante sus acciones la restitución de los daños sufridos por causa de la exclusión de la tienda de aplicaciones. Esta es una situación que, desde la perspectiva de la aplicación privada del Derecho de libre competencia, no se ha llegado a materializar en la práctica».
Dado que, en algunas jurisdicciones, como en los EUA, la monopolización del mercado debe ir precedida por un examen de la intencionalidad de la parte monopolista, la pregunta puede ser resuelta de forma más sencilla. Acudir a evidencias contemporáneas puede indicar que el monopolista quería únicamente excluir a la competidora del mercado. Esto no es tan sencillo si nos encontramos en otras jurisdicciones como en los Países Bajos, donde acudimos principalmente al examen de los efectos de la conducta para establecer su existencia. Es decir, la exclusión y sus efectos pueden ser suficientes para acreditar la existencia de un abuso, sin perjuicio de que estos sean los únicos indicadores de la intención subyacente de la plataforma digital.
Además de la consideración de la existencia de un abuso de monopolización (o de abuso de posición dominante), que supone la restitución de la situación al momento inmediatamente anterior a su comisión, Rave exige mediante sus acciones la restitución de los daños sufridos por causa de la exclusión de la tienda de aplicaciones. Esta es una situación que, desde la perspectiva de la aplicación privada del Derecho de libre competencia, no se ha llegado a materializar en la práctica. Y es que, es difícil pensar qué tipo de daño estaría compensando Apple por causa de la exclusión de Rave, en su manifestación de lucro cesante (aquellos ingresos o ganancias que se dejaron de percibir a causa de la conducta de la plataforma dominante).
En teoría, Rave podría alegar que la expulsión de la tienda de aplicaciones ha implicado que ha dejado de recibir los ingresos procedentes de la publicidad en línea que venía percibiendo hasta el momento. Sin embargo, no está tan claro si un Tribunal se atrevería a fijar esa cantidad teniendo en cuenta su crecimiento exponencial. Actualmente, los ingresos de Rave se sitúan entre los 5 y 6 millones de dólares anuales. Es decir, ¿cada año de expulsión supondría un costo de al menos 6 millones de dólares que debería ser compensado por Apple, en caso de que se establezca un nexo de causalidad entre el abuso y el lucro cesante? ¿O habría que tener en cuenta el ritmo de crecimiento de sus ingresos para considerarlo? Digamos que Rave ha tenido un crecimiento de un 10% anual. ¿Debemos tenerlo en cuenta para el cómputo de esos daños, dependiendo del tiempo transcurrido desde la expulsión? Y yendo aún más allá, se podría argumentar que la sola expulsión por parte de Apple ya supone un daño emergente tal que pudiera equivaler a varias veces el monto del lucro cesante causado.
Ante este nuevo escenario planteado por las denuncias y demandas de Rave, solamente cabe esperar si hay algún elemento diferenciador respecto de la expulsión que Apple realizó a Fortnite hace 6 años. Si nada ha cambiado, las autoridades públicas serán reacias a sancionarla conducta (si es que ha existido un incumplimiento contractual) y, por tanto, a imputar la causación de esos daños a la empresa dominante.
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